Licencias médicas y procedimientos disciplinarios, ideas para sus actores desde la perspectiva del cumplimiento normativo

En medio de la perturbación que causó en la opinión pública el empleo de licencias médicas para realizar viajes extranjero por algunos funcionarios públicos, de los ademanes de los señores políticos sobre dicho actuar, de las omisiones de autoridades y jefaturas de servicio por su falta de control, y de quienes les incumbe una responsabilidad institucional sobre la materia, consideramos del caso hacer ciertas precisiones con el fin de contribuir al esclarecimiento del problema y las respuestas que pueden darse siempre dentro del ordenamiento jurídico.

Algunos ejemplos pueden contribuir, con una gota de humor, a discernir sobre la materia, v.gr, imagínense si a un directivo en un servicio público descentralizado, se le exige solucionar un problema con ocasión de una disconformidad por llegar nuevas jefaturas, y un abogado le plantea que se debía resolver su problema “para no tener que seguir pidiendo licencias”, ¿Qué respuesta se puede dar ante ello?. Imagínense si otro directivo hubiera sabido de un abogado de su dependencia, tenía licencia psiquiátrica en ese servicio público, pero su estado anímico mejoraba con creces paralelamente asistiendo a audiencias laborales, presentando libelos en las más variopintas causas e incluso requerimientos ante el Tribunal Constitucional (¡!). Como el azar es complejo, podría darse incluso que el Fiscal que le correspondió instruir el procedimiento disciplinario, haya viajado fuera del país con licencias y apareciera en los “listados filtrados” en algunos servicios… ¿Cómo se comportaría un Fiscal así?, ¿Hará algo o sólo irá a preguntar qué hacer?

Estas situaciones pueden ser atendidas desde dos perspectivas, la primera, como ya dijimos, puede ser el humor, la segunda es normativa.

Sobre la primera, hace tiempo advertía ya Pereira Menaut lo trascendental del humor en la política, pues mediante, entre otros temas la ridiculización de los demás y de uno mismo, el sentido del humor permite restablecer las cosas desorbitadas a sus justas proporciones, y así favorece el sentido de la medida que Weber recomendaba en La Política como vocación. A su turno, es una eficaz vacuna contra el pan-politicismo y el fanatismo. Finalmente, “si se mezcla con una ligera dosis de ironía, contribuye a formar una actitud de cierta desconfianza y sano escepticismo —no creer a los políticos lo que no creeríamos al vecino de al lado—, imprescindible en Política”. (“Doce tesis sobre la política”. Ed. UNAM, reimpresión de 2008, p. 20). En estos momentos incluso, donde hay síntomas variados de descomposición moral, si no tenemos una sana alegría y distancia de los problemas que azotan al país, sólo nos quedará la pesadumbre y la amargura de ver cómo los frutos envenenados llegan a todo el árbol. Este escándalo sigue siendo una oportunidad.

Ahora bien, sobre la segunda, que es la que pretende esbozar esta columna, hay que hacer otra distinción.

1° Si incurrimos sólo en reprochar genéricamente a todos, no resolvemos el problema. El problema ya fue, tenemos abogados penalistas estudiando la materia para los galenos, ya tenemos instrucciones de los organismos de control, ya tenemos renuncias de más de mil personas. Por ende, para todos los efectos, el cumplimiento sustantivo y adjetivo de la ley, presupuesto para el Estado de Derecho, ya no se verificó, el fracaso es real, ya es. De hecho, como se ha sostenido, en los países con un haz poco desincentivador de la corrupción, ya sea por deficiente diseño, ya sea por desconexión de los organismos de control, sólo existentes en la ley, mas no en la realidad, suele recurrirse a la respuesta represiva judicial-penal, sin embargo, esta respuesta es por su propia naturaleza tardía y lenta, la hace poco eficaz. A su tueno, en aquellos Estados en los que ni la prevención ni la represión son efectivas, que son la mayoría, la mínima represión de la corrupción suele revestir prácticas de desconexión de opositores políticos, con penas absolutamente desproporcionadas. (Véase Joan J. Queralt: “Public compliance y corrupción: análisis conceptual y propuestas”. En Revista Internacional de Transparencia e Integridad. Transparencia International España. N° 2, Septiembre-Diciembre, 2016)

2° Como segunda cuestión, aparte de la crucifixión jurídica, en las etapas venideras corresponde que todos los procedimientos administrativos, se sometan a lo que dispone precisa y minuciosamente la ley, asumiendo como hecho relevado que recurrir a la potestad sancionadora -disciplinaria, en este caso- implica una derrota en la batalla por el cumplimiento de las normas y en la interiorización del Estado de Derecho por parte de los operadores, reguladores, supervisores y ciudadanos. (Así lo advierte en su reciente trabajo Zulima Sánchez Sánchez: “Cumplimiento normativo y potestad sancionadora. El necesario carácter subsidiario de las sanciones administrativas”. Ed Colex, A Coruña, 2024, p. 73)

Así las cosas, nuestro propósito es indicar que ya el problema existe, quedando solamente su determinación y control materias con justas proporciones, y no incurrir en una crucifixión jurídica contra todo el mundo, y en especial, para mantener el decoro de cualquier chileno que si bien no ha tenido parte alguna en situaciones como las acá expuestas, ha servido a la Administración del Estado Chilena, y como usuario de ésta ha sido atendido por ella en distintos gobiernos, y en especial por aquellos genuinos servidores que han hecho de su vida el interés público, queremos ayudar para un mejor estudio de la materia.

Para ese fin, debe formularse algunas distinciones que nos permitirán colegir que las situaciones a que ha dado lugar el hecho de viajar fuera del país estando con alguna licencia médica, no pueden ser abordadas de idéntica manera.

En efecto, los procedimientos disciplinarios obedecen, como se ha sostenido desde antiguo, a ciertos principios jurídicos, que tienden a objetivos precisos, a saber, probar la existencia de ciertos hechos en el desempeño de la función administrativa o con ocasión de ella, los que constituyen o pueden constituir infracciones estatutarias (infracción a deberes a los que están sometidos los funcionarios en el cumplimiento de sus funciones), probar su participación y la culpabilidad. Para ese fin deben cautelarse por una parte los principios de defensa, especialmente el de legalidad procedimental (Sigo en esto a un clásico del derecho administrativo chileno, Eduardo Soto Kloss: “El procedimiento administrativo sumario en el Estatuto Administrativo”. En Revista De Derecho Público, Universidad de Chile. Vol. 17, 1975, pp. 111–136).

Por ello, existen cuestiones previas y concurrentes que ser analizadas sea por quien investigue, por quien resuelva y por quien sea pasible de ser sancionado.

En efecto, estimo que son materias a analizar por los incumbentes, las que siguen:

1. El objeto del procedimiento disciplinario ordenado instruir: Si se pretende determinar la falsedad de la licencia médica, debe analizarse las competencias que tiene la Administración del Estado para que, por la vía disciplinaria, determine esa falsedad, sin considerar la jurisprudencia de Contraloría, o aquella que determine si esos actos revisten delito, y la reciente normativa sobre la materia (Ley 21.746, de 2025).

2. Los deberes jerárquicos que emanan de quienes mandan a los inculpados: Una licencia reiterada sometida a escrutinio por un sumario que busque la “falsedad” de la misma, más que la infracción concreta del servidor, debe considerar igualmente por cuánto tiempo aconteció esa situación sin que se tomaran medidas de control interno, o jerárquicos, los que son deberes legales (art. 7 y 11 de la Ley 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, art. 61, letra a) de la Ley 18.883 (Estatuto Administrativo Municipal) o art. 64, letra a) de la Ley 18.834, sobre Estatuto Administrativo. Hasta el momento,aún queda pendiente la evaluación de los organismos con competencia en la materia, por la omisión o inactividad en sus deberes. También debería ser sujeto a revisión si hubo renuncias aceptadas a funcionarios de confianza en el interín, y si ella no se realizó con funcionarios “comunes”, observando los plazos que a este efecto dispone el art. 147 de la Ley 18.834 (art. 145, en su homónimo Municipal), a lo que debe añadirse la necesaria la fundamentación fáctica y jurídica de la retención de la renuncia cuando hayan y emanen antecedentes serios en el sumario administrativo de que pueda ser alejado de la institución, para lo cual debe observarse, en lo pertinente, la Ley 19.880 sobre procedimientos administrativos (art. 11, 17 y 41)

3. Las actuaciones de los servicios incumbentes en la materia y la necesaria coordinación o unidad de fin: Parece conveniente también relevar los deberes que tenían la Compin o las Isapres en la materia en torno a “fiscalizar el ejercicio legítimo del derecho a licencia médica”, o si dieron cuenta al empleador “para que éste haga efectiva la responsabilidad administrativa que pudiere encontrarse comprometida”, o bien saber su hubo investigaciones de oficio “acerca del otorgamiento o uso indebido de licencias médicas” (arts. 49, 50 y 52 del decreto N° 3, de 1984, del Ministerio de Salud, reglamento de Autorización de Licencias Médicas)

4. Modificaciones y/o jurisprudenciales que sobrevengan al procedimiento disciplinario: Un caso de observación puede darse en la Circular N° 3.863 de la Superintendencia de Seguridad Social, de 16 de mayo de esta anualidad, que incorporó en el Compendio de Normas sobre Licencias Médicas, Subsidios por Incapacidad Laboral y Seguro SANNA, en el numeral 2, del Tit. V, Libro 2, una letra j), nueva, que expresa que no corresponde aplicar la causal de incumplimiento de reposo respecto de las licencias médicas de pre y post natal, por tratarse de un descanso derivado del embarazo, y no de una enfermedad, por lo que respecto a estas licencias médicas, se permite el desplazamiento, por lo que no pueden ser rechazadas si la persona no se encuentra en el domicilio o si viaja dentro o fuera del territorio nacional, con las excepciones que dicha modificación franquea. También corresponde observar, asimismo, lo estatuido por el Ente de Control, en sus instrucciones sobre la materia (Como el Oficio de 2 de junio de este año), donde ejemplifica que a sabiendas, se emplee una licencia médica -cuyo objetivo es el ejercicio del derecho a recuperar la salud afectada-, para justificar la ausencia en el trabajo o para incrementar el periodo de feriado legal o cuando no se quieren emplear aquellos días de permisos de que se dispone.

5. Respeto a los límites temporales para la aplicación de medidas disciplinarias: No debe olvidarse, tampoco, lo prevenido en el art. 156 de la Ley 10.336, Orgánica Constitucional de la Entidad Fiscalizadora, en que desde 30 días antes y hasta 60 días después de la elección de Presidente de la República, las medidas disciplinarias de petición de renuncia y de destitución sólo podrán decretarse previo sumario instruido por la Contraloría General de la República y en virtud de las causales contempladas en dicho Estatuto. Ese criterio y la apuntada limitación, conforme a los oficios N° E64479 y N° E89569, ambos de este año del Ente de Control no se aplica únicamente a la elección general, sino también a las elecciones primarias legales, lo que debe ser considerado por las jefaturas que tienen la potestad disciplinaria, previa proposición del Fiscal, de aprobarse.

A estas breves consideraciones de cumplimiento normativo, debe sumarse, por supuesto, algunos lineamientos del debido procedimiento administrativo estatuidos por la Contraloría General. En efecto, acorde a la jurisprudencia de ese organismo como sus dictámenes N°s 6.818, de 2014 y 41.411, de 2015, atendida la magnitud de los efectos jurídicos y de hecho de las medidas disciplinarias, para que pueda ser legítimamente aplicada es exigible que del mérito del sumario aparezca, indubitada e irrefutablemente, que no existe otro castigo que sea correspondiente a la falta funcionaria. Sería conveniente, entonces, que los procedimientos disciplinarios precisen del todo los deberes infringidos, la norma que los señala y el caso en que ellos se dan, lo que torna especial relieve en aquellos que desempeñan funciones públicas, que deben tener certeza sobre las conductas, deberes y obligaciones que se imponen en el ámbito administrativo, con el objeto de adecuar su conducta a lo exigido por las normas, con la finalidad de no incurrir en infracción alguna, máxime aún cuando la determinación de la prohibición y sanción de tales actuaciones es materia de reserva legal estricta, conforme lo dispone la Carta Fundamental.

Luego entonces, en clave de cumplimiento normativo, la obtención de una licencia para viajar fuera del país con un viaje que coincida casi en su totalidad con la licencia obtenida podría, con otros antecedentes, formar convicción en un Fiscal de la actuación a sabiendas de algún funcionario. Diferente parece ser un viaje breve fuera del territorio nacional en una licencia extendida, sin mecanismos de control de los organismos con competencia y sin veracidad de la licencia comprometida, lo que puede ser solamente una infracción a un “deber” de reposo, el que debe determinarse con una norma expresa y categórica. Finalmente, el hecho de tener licencias permanentes sin viajes dentro o fuera del país, debe ser tratado por separado. Las causas de ellas pueden venir de maltrato laboral no acreditado -lo que es peor pues teje una nube gris sin poder controvertir- y ante la falta de defensa o de las jefaturas (si es ascendente), o haber padecido el acoso descendente, sin posibilidades de reclamar, por ser las maltratadoras, con abuso de su género y vínculos sentimentales, parte de poderes fácticos o de grupos de presión (temas que todos sabemos, en la interna de la Administración del Estado, sin pruebas, pero sin dudas), o las licencias por solicitarse un cargo de confianza exclusiva para, precisamente, quedarse en esa misma Unidad. Todas estas son situaciones que deberán evaluarse en otras instancias, o bien, podrían ser parte de descargos en los sumarios si estos avanzan, debiendo existir los procedimientos disciplinarios para esos fines.

Sirvan estas someras consideraciones para ayudar a tratar la problemática que nos tuvo algún tiempo del todo indignados, sorpresa que se ha ido alejando del inconsciente nacional a resultas de otros acontecimientos vividos en nuestro país, especialmente en materia de seguridad pública y defensa nacional, mas, su distancia temporal -pero con un retorno seguro- debe hacernos reflexionar sobre el hecho que, existiendo falencias como las denunciadas, siempre queda la posibilidad de restablecer la vigencia de la norma, pero con las particularidades del caso, y diferenciando casos a fin de evitar conductas arbitrarias.

La observancia de las normas en momentos de total preterición, cuando hay un fracaso visible del sistema, como el que ya sabemos, debe conjugarse también con un llamado a la calma y sin estridencias, así como aquellos que el estadista Diego Portales le indicara a Miguel Zañartu, en carta del 23 de noviembre de 1830, expresándole: “Nada tema Ud. de los esfuerzos del Sr. Larned : hay vigilancia y firme resolución de someter el orden y tranquilidad pública a todo trance”. (Epistolario. Tomo I, 1822-1832, Ed. Universidad Diego Portales, 2007, p.108). La situación en comento, debe ser resuelta a la brevedad, para que el orden vuelva, a la Administración Pública, de la mano del compliance y la integridad. (Santiago, 22 de julio de 2025)