Lesa humanidad y tercera edad: El aprovechamiento indebido de Gendarmería como institución proveedora de derechos sociales. Análisis normativo y jurisprudencial

Introducción

Como ya se había expuesto en artículos anteriores, se ha convertido en una práctica habitual, el decretar que Gendarmería de Chile efectúe determinadas prestaciones relacionadas con derechos sociales, las que deben cumplirse en virtud de lo dispuesto por el tribunal, pero que, en estricto rigor, corresponde que sean satisfechas por otro tipo de reparticiones, e incluso por establecimientos de derecho privado, generándose una serie de distorsiones y recarga en el cumplimiento de la necesidad pública que dicha Institución debe cumplir por mandato legal, que no es otra que atender, vigilar y contribuir a la reinserción social de las personas que por resolución de autoridades competentes, fueren detenidas o privadas de libertad, y velar por el debido cumplimiento de las condenas y las prisiones preventivas que los tribunales determinen.

En el presente análisis, pormenorizaremos el fenómeno que ya se expuso en artículos anteriores, pero respecto de los cuales aún no habían sentencias de término, y que se refiere a establecimientos penales donde cumplen sentencia personas de la tercera edad.

Primeramente expondremos la sentencia de término que se ha generado en una de las causas ya analizadas, y a continuación señalaremos cómo esto afecta la función de Gendarmería de Chile y cómo se hace impracticable su cumplimiento mientras no se adopten medidas para aclarar la correcta aplicación de lo resuelto en definitiva.

Resultado final causa Rol N° 11.155-2023, Corte de Apelaciones de Santiago.

Como ya se ha explicado anteriormente, la situación en comento se generó al exigírsele a Gendarmería modificar sus plantas y adquirir bienes que no guardan directa relación con la actividad penitenciaria; es decir, contratación de personal de salud especializado en el área geriátrica, y adquisición de ambulancias para destinarlas de manera específica a un establecimiento penitenciario o a parte de él, y en definitiva asimilar un establecimiento penitenciario –o parte de él- a un ELEAM, es decir, un Establecimiento de Larga Estadía para Adultos Mayores, atendida la condición etárea de los internos, y que responde a la característica especial que tienen los que allí cumplen condena, y que se relaciona tangencialmente con la segmentación de dichas unidades, pues allí cumplen condena personas declaradas culpables de delitos de Lesa Humanidad, los que principalmente se cometieron durante el periodo 1973-1990, por lo que todos cuentan con una avanzada edad.

La sentencia de primera instancia, como ya se señaló en un artículo anterior, falló señalando lo siguiente:

“8°.- Que la falencia reconocida por Gendarmería de Chile, en orden que en el Pabellón que habitan los internos referidos precedentemente, no cuenta en forma permanente con ambulancia, y que frente a su requerimiento ante una emergencia se utilizan vehículos institucionales para trasladarlos a un centro asistencial, como la situación que afectó a Cabezas Mardones, constituye una situación que se mantiene sin que se hayan adoptado medidas para remediarla, constituyéndose una trasgresión a las reglas 24 y 25, referidas a “Servicios Médicos”, de las denominadas “Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Tratamiento de los Reclusos”, reproducidas en la letra C) del motivo 6° precedente. Asimismo, igual déficit se advierte con la intermitente presencia de personal médico idóneo para atender afecciones como la que afectó a Cabezas Mardones, pues los internos en cuestión, no cuentan con un médico de planta permanente, tanto es así que éste debió ser socorrido por TENS, los cuales por su formación no pueden desempeñar actividades propias de la medicina, u otras relacionadas con la conservación y restablecimiento de la salud, por estricta prohibición del artículo 113 del Código Sanitario, lo que en la práctica importa que se hallan impedidos de ser socorridos ante una emergencia médica por profesionales de la salud con conocimientos idóneos para asistirlos en tal evento, tales como médicos y enfermeras, o bien para determinar su traslado a un centro asistencial apropiado para su condición de salud.”

A continuación, y complementando su resolución, la Corte de Apelaciones de Santiago hace un matiz relevante, que incidirá grandemente en la resolución contenida en la sentencia de término:

“11°.- Que, así las cosas, la conducta pasiva de la institución recurrida en orden de no adoptar las medidas pertinentes para cumplir con el mandato impuesto por las normas constitucionales y legales referidas en el motivo 6° precedente, específicamente de velar por la integridad física, síquica y salud de las personas de la tercera edad que se encuentran privadas de libertad en el Pabellón Asistir del CCP Colina 1, bajo su dependencia, constituye una omisión a tal deber, que vulnera los derechos reconocidos por el artículo 19 N°1 inciso 1° y N° 9 de nuestra Carta Fundamental; 6 inciso tercero del Reglamento de Establecimientos Penitenciarios y Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Tratamiento de los Reclusos, por lo que la institución recurrida, deberá adoptar las medidas que se indicarán en la parte resolutiva de esta sentencia, dentro del plazo de treinta (30) días desde que esta sentencia quede firme, comunicando a esta Magistratura la forma dispuesta para cumplir con el mandato contenido en esta sentencia.

12°.- Que, en cambio, se rechazará lo pretendido por la actora en orden a que se apliquen a los condenados que se encuentran el Pabellón Asistir del CCP Colina 1, las normas que regulan ELEAM, pues la actividad penitenciaria se encuentra expresamente regulada por el Reglamento 518 de 22 de mayo de 1998, que norma la actividad penitenciaria, entendiéndose por esta, la atención, custodia y asistencia de detenidos, sujetos a prisión preventiva y condenados, como la acción educativa necesaria para la reinserción social de los sentenciados a penas privativas de libertado sustitutivas de ellas.”

Es decir, si bien se efectúa un reproche al actuar omisivo de Gendarmería en cuanto a la provisión del acceso del derecho a la salud de estos internos, se desconoce la obligación de establecer un recinto penitenciario constituido como un ELEAM, esencialmente por razones normativas, que hacen distinguir a una “cárcel” de un “hogar de ancianos”, y por las cuales no pueden equipararse, coloquialmente hablando.

Ahora bien, es relevante ver qué resolvió en definitiva la Excma. Corte Suprema en esta materia

Rol N° 249.389-2023 de la Excma. Corte Suprema

Respecto del fallo anterior, se apeló tanto por parte de la recurrente como de la recurrida, obviamente con argumentos diametralmente opuestos; los primeros, para que se reconociera la condición de ELEAM del recinto carcelario en cuestión, y los segundos, para que se revirtiera el criterio ya expresado.

Respecto de aquello, el Tribunal Superior resolvió:

“Por estos fundamentos y de conformidad, además, con lo dispuesto por el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de esta Corte Suprema sobre la

materia, se confirma la sentencia apelada de fecha veintidós de noviembre de dos mil veintitrés, dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago, con declaración que:

1.- Gendarmería de Chile deberá establecer un Protocolo para casos de urgencias médicas, que incluya dar aviso oportuno a la familia y posibilidades de traslado expedito. Para tal fin, podrá celebrar convenios con hospitales institucionales, centros de salud cercanos, y otras entidades.

2.- Gendarmería de Chile deberá dar estricta aplicación, en lo que fuera pertinente, a las disposiciones del Decreto Supremo N° 14 de 2010 del Ministerio de Salud sobre Establecimientos de Larga Estadía del Adulto Mayor, con respecto al Pabellón Asistir, al constituir, en la práctica, un centro de residencia de adultos mayores de tercera y cuarta edad.

3.- Gendarmería de Chile dispondrá de la realización, en un breve plazo, de la práctica de un chequeo médico a todos los internos del Pabellón Asistir, cuyos resultados deberán consignarse en una ficha clínica creada para cada persona recluida en él, la que deberá estar actualizada mensualmente para tener presente en caso de emergencias.”

A partir de lo fallado, corresponde ahora efectuar un análisis respecto a lo que ordena hacer la Máxima Corte, sobre todo respecto al punto 2 ya transcrito.

Análisis de lo fallado por la Corte Suprema en su segundo numeral de lo dispositivo

Respecto a lo fallado por la Excelentísima Corte Suprema en su punto N° 2 que ordena: “Gendarmería de Chile deberá dar estricta aplicación, en lo que fuera pertinente, a las disposiciones del Decreto Supremo N° 14 de 2010 del Ministerio de Salud sobre Establecimientos de Larga Estadía del Adulto Mayor, con respecto al Pabellón Asistir, al constituir, en la práctica, un centro de residencia de adultos mayores de tercera y cuarta edad”. (énfasis propio), se hace necesario analizar ciertas consideraciones técnicas que a Gendarmería de Chile, según nuestro criterio, no le compete cubrir. A contrario sensu, se expondrá, cuales son las medidas que a raíz de este fallo hipotéticamente a Gendarmería debiese cumplir que implicaría modificaciones legales y reglamentarias que están fuera del ámbito de competencias de dicha Institución.

Sobre el particular, es dable indicar primeramente que:

El Decreto Supremo en cuestión (Decreto Supremo N° 14 de 2010 del Ministerio de Salud) pormenoriza la creación, instalación y funcionamiento de los Establecimientos de Larga Estadía del Adulto Mayor, estableciendo en su artículo primero su ámbito de aplicación, y en su artículo 2º la definición de dicho concepto, ocurriendo allí el primer obstáculo para cumplir lo ordenado, por cuanto dichos establecimientos deben contar con autorización sanitaria de funcionamiento, otorgada por la Secretaría Regional Ministerial de Salud competente del lugar en que se encuentra ubicado, debiéndose además fiscalizar su funcionamiento; por definición un establecimiento penitenciario jamás podrá habilitarse para esto. Complementado lo anterior, debe tenerse en cuenta que, para contar con la autorización pertinente, dentro de los requisitos a cumplir se encuentran: a) Plano o croquis a escala de todas las dependencias, indicando distribución de las camas en los dormitorios o plano de las mismas en el caso de construcciones nuevas; b) Certificado de recepción final de la propiedad, en caso de construcciones nuevas; c) Certificado de un experto en prevención de riesgos o del Cuerpo de Bomberos que acredite que cumple con los requisitos de prevención y protección contra incendios, que establece el Reglamento sobre Condiciones Sanitarias y Ambientales Básicas en los lugares de trabajo; d) Certificación de las condiciones eléctricas y de gas, emitida por un instalador autorizado; e) Plan de evacuación para los distintos tipos de emergencias. Se hace mención sólo las más relevantes y que cuentan con más dificultades para ejecutarse.

Si bien eso puede considerarse como uno de aquellos elementos “que no serían pertinentes”, se irá indicando en el desarrollo del presente artículo que, en estricto rigor, todas las normas de instalación y funcionamiento no son aplicables al funcionamiento de establecimientos penitenciarios.

En este mismo sentido, y evidenciando las dificultades propias sólo de la instalación, se hace presente que los establecimientos de larga estadía para adultos mayores deberán disponer de una planta física que cumplirá a lo menos con los requisitos establecidos en los artículos 5° al 11, 18, 21 al 29, todos inclusive, del decreto N° 194 de 1978, del Ministerio de Salud, que aprueba el Reglamento de Hoteles y Establecimientos Similares. Además, deberán cumplir con el reglamento sobre Condiciones Sanitarias y Ambientales Básicas en los Lugares de Trabajo vigente. Es decir, se introducen normas propias del derecho laboral en la materia, situación diametralmente opuesta a la instalación y funcionamiento de establecimientos penitenciarios.

La naturaleza de los ELEAM: Se establece como condición mínima de ingreso y permanencia en ellos por parte de los adultos mayores, que estos tengan una salud compatible con su permanencia en éstos recintos. En efecto, el artículo 3º señala: “No podrán ingresar a estos establecimientos personas que presenten alteraciones agudas de gravedad u otras patologías que requieran asistencia médica continua o permanente.

Si durante su estadía un residente presenta una enfermedad aguda o reagudización de una condición crónica, por indicación médica podrá quedarse en el establecimiento solamente si éste dispone de los recursos humanos y equipamiento de apoyo clínico y terapéutico adecuado para su cuidado y siempre que su permanencia no represente riesgo para su persona ni para los demás.

A falta de dichas circunstancias, la persona deberá ser trasladada a un establecimiento apropiado a su estado de salud, previo informe a los familiares o representante y según decisión de estas personas en su caso, o según indique el contrato firmado a su ingreso.”

Es decir, previo al ingreso al establecimiento penitenciario, debiera evaluarse la “autovalencia” y estado de salud general del condenado, y en caso de necesitar asistencia médica permanente, deberá ser derivado al establecimiento de salud pertinente; todo ello es impracticable sin incumplir el mandato judicial de ejecutar las sentencias privativas de libertad.

**Personal necesario para su funcionamiento:**Es pertinente tener en cuenta que los adultos mayores con dependencia psíquica o física severa requieren:

– Un auxiliar de enfermería 12 horas diurnas y uno de llamada en la noche;

– Un cuidador por cada siete residentes 12 horas del día y uno por cada diez en turno nocturno. De acuerdo con ello, a partir de ocho residentes ya corresponden dos cuidadores diurnos y a partir de quince corresponden tres, y así sucesivamente, operando del mismo modo respecto de los cuidadores del turno de noche.

Asimismo, los adultos mayores con dependencia física o psíquica en grado leve o moderado requieren:

– Un auxiliar de enfermería de dos horas diarias de permanencia y de llamada las 24 horas del día;

– Un cuidador por cada doce residentes dependientes 12 horas del día y uno por cada veinte en horario nocturno. De acuerdo con ello, a partir de trece residentes ya corresponden dos cuidadores diurnos y a partir de veinticinco corresponden tres, y así sucesivamente, operando del mismo modo respecto de los cuidadores del turno de noche. Ahora bien, respecto de los adultos mayores autovalentes se debe contar con un cuidador por cada veinte residentes durante las veinticuatro horas. Es del caso hacer presente que el concepto de “cuidador”, es un cargo que no se encuentra dentro de la planta de Gendarmería de Chile, y que bajo ninguna circunstancia puede asimilarse a la labor del gendarme, o de cualquier personal con que cuente dicha institución, sea de la planta uniformada o civil.

Todo lo anteriormente descrito, genera un gran inconveniente y que resulta insalvable bajo la actual normativa, conforme a la legalidad del gasto e imposibilidad material de ejecutar de manera perfecta lo que pretende la judicatura, dado que, se generarían vicios que violentan la naturaleza propia de la acción constitucional impetrada, pues al determinar específicamente la ejecución de gasto público atendiendo sólo a un caso específico (Pabellón Asistir), pretiere de manera absoluta el principio de legalidad en que éste se sustenta, y agrede sobremanera el principio de igualdad que subyace en la ejecución de toda política pública.

En efecto, al obligar a Gendarmería a disponer de un ELEAM para un universo acotado de internos de una sola unidad, la provisión de atención en salud geriátrica, de carácter absolutamente específica y de naturaleza más que extraordinaria, requiere una provisión de personal específicamente capacitado para tal efecto, respecto del cual Gendarmería no cuenta en su planta con personal idóneo, generándose además indefectiblemente una desatención de verdaderas necesidades urgentes dentro de la Región Metropolitana, teniendo en cuenta que para la atención de dicha región Gendarmería de Chile no se dispone de personal especializado en una tarea tan específica como la pretendida, generando un gasto en materia de salud que implica necesariamente desatender otras provisiones que –en estricto rigor- si corresponde asumir.

En este sentido, conviene recordar que Gendarmería de Chile, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 1, del Decreto Ley Nº 2859/79, “…es un Servicio Público dependiente del Ministerio de Justicia, que tiene por finalidad atender, vigilar y contribuir a la reinserción social de las personas que por resolución de autoridades competentes, fueren detenidas o privadas de libertad y cumplir las demás funciones que le señale la ley.” A continuación, el artículo 3 de la norma orgánica citada, después de describir las funciones Institucionales, señala expresamente en su inciso final: “El régimen penitenciario es incompatible con todo privilegio o discriminación arbitraria, y sólo considerará aquellas diferencias exigidas por políticas de segmentación encaminadas a la reinserción social y a salvaguardar la seguridad del imputado y condenado y de la sociedad.” El disponer de una atención geriátrica tan especialísima, es una abierta transgresión al principio de igualdad, y la mantención de un privilegio que no se aviene con la correcta resolución de una acción cautelar de este tipo.

Ahora bien, siendo efectivo que el artículo 6 del Reglamento de Establecimientos Penitenciarios establece la obligación de velar “por la vida, integridad y salud de los internos y permitirá el ejercicio de los derechos compatibles con su situación procesal.”, es absolutamente pertienente arbitrar las medidas tendientes a salvaguardar de mejor manera posible la vida, la integridad física y psíquica de todos los sujetos de custodia que se encuentran en recintos de Gendarmería de Chile, pero para ello se debe tener en cuenta que, en la actualidad en nuestro país, ningún chileno, condenado, sujeto a prisión preventiva, o que se encuentre en libertad, goza del privilegio pretendido por la Corte Suprema, que es contar con las atenciones de un Establecimiento de Larga Estadía del Adulto Mayor de manera absolutamente gratuita, cuando además se cuenta con un sistema de salud especial, que atiende o debiera atender los requerimientos en esta materia (CAPREDENA y DIPRECA).

Lo explicitado en el párrafo anterior, se explica en parte por el contenido de nuestra actual Carta Fundamental en esta materia, pues el Derecho a la Salud se entiende y se garantiza de la siguiente manera: “Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las personas: 9º.- El derecho a la protección de la salud.

El Estado protege el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación del individuo.

Le corresponderá, asimismo, la coordinación y control de las acciones relacionadas con la salud.

Es deber preferente del Estado garantizar la ejecución de las acciones de salud, sea que se presten a través de instituciones públicas o privadas, en la forma y condiciones que determine la ley, la que podrá establecer cotizaciones obligatorias.

Cada persona tendrá el derecho a elegir el sistema de salud al que desee acogerse, sea éste estatal o privado;”.

En definitiva, como ya se dijo en un artículo anterior, ya que estamos hablando de derechos fundamentales vulnerados, lo que garantiza actualmente nuestra Carta Magna PARA TODO HABITANTE DEL PAÍS, ESTÉ LIBRE O NO, no es la provisión directa del ya citado derecho social, sino que busca proteger “el libre e igualitario acceso” a aquél, lo que evidente se vulnera con lo resuelto en la presente causa. Es decir, estos internos gozarán de una provisión de su acceso a la Salud Geriátrica de una manera mucho más directa y expedita, sólo por el hecho de haber cometido un delito.

Voluntariedad de ingreso: Complementando lo anterior, y lo más importante para ratificar la absoluta incompatibilidad entre cárceles y ELEAM, cumple manifestar que los establecimientos penitenciarios funcionan como recintos de custodia destinados a personas privadas de libertad, mientras que los ELEAM son residencias diseñadas para el cuidado de personas mayores. Estas dos instituciones poseen una naturaleza jurídica y propósitos que son inherentemente incompatibles, pues de acuerdo con el reglamento que rige los ELEAM, es imprescindible contar con el consentimiento voluntario de la persona para su ingreso; en contraste, la permanencia en un establecimiento penitenciario es de carácter coactivo, impuesta por una orden judicial, y nunca estará sujeta a la voluntad del condenado.

Ya casi para finalizar, y a todo lo ya expuesto, debe agregarse que, a partir del 1 de abril de este año, empezó a regir la nueva normativa de los ELEAM, a saber, Decreto Nº 20 que “APRUEBA REGLAMENTO DE ESTABLECIMIENTOS DE LARGA ESTADÍA PARA PERSONAS MAYORES (ELEAM)”, del Ministerio de Salud; Subsecretaría de Salud Pública, que establece mayores exigencias a la instalación y funcionamientos de este tipo de recintos, mencionando además una forma de financiamiento que incluye el percibir hasta el 87% de la pensión de los adultos mayores, lo que debe también ser analizado en su mérito, pues al no existir glosa presupuestaria para el cumplimiento de lo ordenado a Gendarmería de Chile en el presente caso, sería del todo precedente recurrir a dicha forma de financiamiento, para evitar una recarga del Erario Fiscal.

CONCLUSIONES

Después de éste análisis, cumple manifestar que la sentencia, en estricto rigor, no se basta a sí misma para poder ser cumplida, pues adolece de especificidad y determinación en cuanto a las obligaciones impuestas al recurrido, sin permitir dar cumplimiento al mandato judicial si éste no es complementado de manera más pormenorizada, especialmente respecto a lo que encierra la frase “en lo que fuera pertinente”, pues la indeterminación del concepto pone al obligado ante una serie de posibilidades que, discrecionalmente le podrían permitir dar cumplimiento a lo mandato de muchas maneras, pues puede libremente determinarse, dentro de todas las obligaciones que implica la instalación de un ELEAM, que TODAS o NINGUNA es pertinente o aplicable dentro de un recinto penitenciario, satisfaciendo de igual manera el mandato judicial de la especie, que por ello mismo es insuficiente para poder verificar su total satisfacción.

Esta polémica está lejos de terminar, sobre todo ahora, que se ha determinado el fin a la existencia de establecimientos especiales por parte de la autoridad, y respecto de lo cual la Contraloría General de la República ya se pronunció haciendo los alcances que estimó pertinentes. Es hora que la Judicatura se pronuncie abierta y claramente sobre lo que ya esbozó en la sentencia comentada. (Santiago, 11 de noviembre de 2025)