Legalidad en el actuar de Contraloría General de la República y Superintendencia de Seguridad Social, comentario a columna sobre el caso “licencias médicas”.

Leí con especial atención la columna del abogado Germán Zúñiga Castro, titulada, ¿Actuaron la Contraloría General de la República y la Superintendencia de Seguridad Social al margen de la ley o sin atribuciones legales en el caso de licencias médicas?**,**en la que se cuestiona la legalidad del Oficio N°E82804/2025, de Contraloría General de la República, al vulnerar datos sensibles de licencias médicas e indebida aplicación retroactiva de la ley N°21.746.[1] Sostiene el autor que la SUSESO solo obtuvo autorización para acceder a los datos de licencias médicas contenidas en fichas clínicas, a partir de mayo de 2025, por lo que el acceso a estos datos en fecha anterior deviene en un acto ilegal.

Coincidiendo con lo planteado por el autor de la columna, quisiera aportar algunos antecedentes que sostienen, a mi juicio, la ilegalidad del actuar de estos órganos a propósito de la sanción disciplinaria de destitución aplicada a funcionarios que viajaron al extranjero mientras gozaban de licencias médicas psiquiátricas.

LOS HECHOS:

• Con fecha 20 de mayo de 2025 se conoce el informe consolidado de información Circularizada (CIC) N°9 de 2025[2], de Contraloría General de la República, el que da cuenta del uso irregular de licencias médicas por parte de funcionarios públicos, quienes habrían incumplido el período de reposo indicado por haber viajado al extranjero; haber realizado actividades remuneradas en el sector privado o haber cursado estudios en el extranjero.

• Mediante oficio confidencial N°E82804/2025 CGR remite nómina de personas con salidas o permanencia en el extranjero mientras hacían uso de licencia médica, de acuerdo con lo advertido en el referido CIC, a fin de que cada entidad instruya de inmediato los procedimientos administrativos de rigor, destinados a determinar y hacer efectivas las eventuales responsabilidades comprometidas en estos hechos.

• El informe da cuenta de que 25.078 funcionarios públicos o de entidades privadas financiadas con fondos públicos habrían incumplido el período de reposo por haber viajado fuera del país durante el período de vigencia de la licencia o parte de este.

ANTECEDENTES:

• Conforme consiga el órgano contralor el informe abarca los años 2023-2024, un universo de 5.147.997 licencias médicas emitidas a funcionarios públicos y un registro de 1.231.362 salidas/entradas al país.

• Que, podría verificarse un uso irregular de 35.585 licencias

• Se atendió a las disposiciones contenidas en los artículos 6, 7 y 55 del Decreto Supremo N°3 de 1984, del Ministerio de Salud, reglamento de autorización de licencias médicas, el dictamen N°57.661 de 2025 de la SUSESO e informe de policía de investigaciones de Chile sobre movimientos migratorios.

OBSERVACIONES:

Una vez conocido este informe el ministro de Hacienda de la época instruyó la creación de comités locales de ausentismo en subsecretarías y servicios públicos de la Administración central del Estado, así como la creación del Comité Nacional de Ausentismo[3], integrado por el Ministerio de Hacienda, la Dirección de Presupuestos, el Ministerio del Trabajo y Previsión Social, el Servicio Civil y la Mesa del Sector Público, en conjunto con los ministerios sectoriales. Esta medida surge como reacción al trato que diversos programas de televisión y medios de comunicación dieron a la noticia y su repercusión en la sociedad civil. Su objetivo fue frenar el aumento sostenido del ausentismo laboral en el sector público, así como resguardar el patrimonio público mediante la moderación del gasto fiscal que dicho fenómeno conlleva. Los lineamientos de estos comités fueron establecidos en el oficio circular 16, de 20 de mayo de 2025, el que refuerza el acatamiento del principio de probidad instruyendo se adopten las medidas destinadas a controlar el debido cumplimiento de las licencias médicas en ministerios y servicios sectoriales. En poco tiempo, los servicios públicos comenzaron a constituir los respectivos comités y a instruir sumarios administrativos para determinar la responsabilidad de los funcionarios involucrados en viajes al extranjero durante períodos de licencia médica y, junto con ello, se dispuso de un trabajo tendiente a actualizar procedimientos internos referidos a la gestión, seguimiento y acompañamiento de licencias médicas prolongadas a fin de determinar la pertinencia de obtener la declaración de salud irrecuperable y/o incompatible.

Sin embargo, estos esfuerzos no son nuevos, ya en el año 2022 se comenzó a llevar un proceso coordinado entre organismos como: la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, la Superintendencia de Seguridad Social, el Consejo de Defensa del Estado, el Ministerio Público y la Asociación de Aseguradoras, para la gestión y fiscalización de licencias médicas en Chile. Así, se comenzó a aplicar el Plan de Ausentismo Sector Público en diversos órganos del Estado, el que incluyó tanto acciones preventivas (planes de capacitación y políticas de apoyo), como acciones de control (comprobar la veracidad de las licencias médicas y el incumplimiento de reposo); por lo que antes de conocerse este informe ya se estaban desarrollando procesos disciplinarios por mal uso de licencias médicas.

La problemática que fundamenta este comentario arranca de la época y contenido de este informe y la jurisprudencia vigente, esto es, abril de 2025.

El dictamen de la SUSESO citado por Contraloría está fechado el día 30 de abril de 2025 y da cuenta que de conformidad a la letra a) del artículo 55 del D.S. N°3, de 1984, del Ministerio de Salud, en aquellos casos en que el trabajador que hace uso de licencia médica incurre en incumplimiento del reposo prescrito, corresponde el rechazo de la misma, salvo que el trabajador acredite que la interrupción de reposo se debió a tratamientos ambulatorios prescritos por el profesional que extendió la licencia médica, situación que debe ser comprobada y, que para rechazar una licencia médica por incumplimiento del reposo, la configuración de dicha causal debe ser constatada dentro del período de reposo y en caso de haber concluido, sólo procede cuando existan antecedentes escritos que avalen el incumplimiento, tales como, reportes de ingreso y salida del país, emitidos por Policía Internacional, actas de las asambleas de un sindicato, donde conste la asistencia del trabajador u otros similares que permitan hacer plena fe del incumplimiento de reposo.

La propia SUSESO mantenía a dicha fecha vigente la Circular N°3646, de 28 de diciembre de 2021, en la que se dispone que en el caso de licencias médicas otorgadas a causa de patologías de carácter psiquiátrico resultaba médicamente justificado y conveniente que el trabajador saliera de su casa y realizara actividades de carácter recreativo para propender a su pronto restablecimiento por lo que no cabía aplicar la causal de rechazo por incumplimiento de reposo.

Sobre este punto y en sede de protección la Corte de Apelaciones de Valdivia[4] acoge un recurso de protección interpuesto por una funcionaria pública que fue destituida al término de un procedimiento disciplinario instruido a fin de determinar su responsabilidad por eventual vulneración del principio de probidad al haber viajado al extranjero mientras se encontraba haciendo uso de licencia médica. Sostiene la Corte que la licencia médica otorgada en su oportunidad a la recurrente es válida, que no se cuestiona la dolencia o patología que aquella presentaba y que la misma no fue obtenida de manera fraudulenta y “que solo recientemente la autoridad competente ha debido precisar que el reposo de esta naturaleza debe cumplirse dentro del territorio nacional, a fin de permitir la adecuada fiscalización y control por parte de los organismos competentes, ni tampoco el ente fiscalizador ha hecho uso de la facultad contemplada en el inciso primero del artículo 55 del cuerpo legal señalado en el motivo precedente. Dicho lo anterior, aplicar una medida de destitución a una funcionaria con 15 años de servicio, sin anotaciones en su hoja de vida, quien se encontraba en reposo médico bajo una licencia médica psiquiátrica no cuestionada en su forma ni en el fondo, menos aún, en su autenticidad, por hechos que ocurrieron en enero de 2023, en un período de oscuridad de la norma que regulaba la conducta, se torna en desproporcionada y desde ahí constituye un acto arbitrario desplegado por la autoridad recurrida”.

El razonamiento descrito da cuenta del cambio normativo y de jurisprudencia que comienza a materializarse a partir de abril de 2025 y que se concreta el 26 de mayo de 2026 mediante circular N°3863[5] de la SUSESO en la que se establece por primera vez que el viaje al extranjero sin mediar informe médico que lo justifique importa causal de rechazo de la licencia, cualquiera sea su tipo, excluyendo únicamente a las licencias maternales, por no tratarse estas de enfermedades.

El fallo de la Corte de Valdivia si bien fue revocado por la Corte Suprema sentaba un precedente que era necesario indagar y considerar en cada uno de los procedimientos disciplinarios instruidos a propósito del caso licencias, la regulación vigente a la época de ocurrencia de los hechos observados. En el fallo revocatorio[6] la Corte Suprema no se pronuncia respecto de la regulación vigente sino que se limita a encuadrar el viaje al extranjero como una maniobra destinada a obtener descansos y beneficios económicos por sobre los que otorga la ley al resto de los funcionarios, lo que afecta el debido cumplimiento de las funciones del órgano y la satisfacción de las necesidades colectivas, junto con el consiguiente menoscabo al patrimonio municipal, circunstancias que son constitutivas de una afectación grave a la probidad administrativa, por lo que la medida de destitución se encuentra ajustada a derecho.

Este razonamiento se ha venido sosteniendo en diversos fallos que relevan la importancia del principio de probidad administrativa y en los que se recuerda que la normativa constitucional y estatutaria impone a los funcionarios públicos un estándar de conducta intachable, por lo que la utilización indebida de una licencia médica, al destinarla a fines ajenos a su finalidad, configura una infracción que afecta dicho principio y el correcto funcionamiento del servicio, siendo una conducta que la jurisprudencia ha vinculado con sanciones de máxima gravedad y, por tanto, validando las distintas destituciones dispuestas en sede administrativa.[7]

Ciertamente, estoy plenamente de acuerdo con la importancia que reviste el principio de probidad administrativa para el correcto ejercicio de la función pública, soy consciente de que su inobservancia trae consigo efectos nocivos en la capacidad del Estado de cumplir con sus fines de promoción del bien común, con consecuencias como el desvío de fondos públicos a fines particulares, con lo que se sostienen en el tiempo carencias sistémicas en salud, acceso a la vivienda, educación y otros servicios esenciales que promueve y provee el Estado, por ello todo esfuerzo para denunciar, investigar y sancionar su incumplimiento no puede sino aplaudirse. Y el informe de Contraloría avanza por la vía correcta, a mayo de 2026, los permisos por incapacidad laboral han disminuido en más de un millón respecto de igual fecha en 2025 lo que importa un ahorro de más de 586 mil millones de pesos, según cifras de la Superintendencia de Seguridad Social, aunque de los casi 30 mil funcionarios informados como infractores se alcanza una escuálida cantidad de 262 destituidos, lo que se podría explicar por la cantidad de expedientes disciplinarios, la dificultad de precisar las conductas observadas, grado de culpabilidad, el ejercicio de recursos tanto en sede administrativa como judicial, el acabado examen de los expedientes; la aceptación de renuncias de forma previa al inicio de los procedimientos disciplinarios y/o la aplicación de medidas disciplinarias distintas a la destitución.

Pero el tema de fondo sigue latente, ¿es válida la aplicación retroactiva de un dictamen o circular que cambia radicalmente el criterio que habilita el rechazo de licencias médicas psiquiátricas por viajes al extranjero ocurridos los años 2023 y 2024?

Nuestro Código Civil consagra un principio general de derecho, heredado del derecho romano, en el inciso 1° de su artículo 9 «La ley puede sólo disponer para lo futuro, y no tendrá jamás efecto retroactivo*«*. En base a este principio es que, en nuestro ordenamiento jurídico, por regla general, se proscribe la retroactividad como mecanismo de protección de la confianza y seguridad jurídica.

En este orden de ideas, conforme la Constitución Política de la República, la CGR es un organismo autónomo que ejerce el control de legalidad de los actos de la Administración, fiscaliza el egreso y la inversión de los fondos del Fisco, de las municipalidades y de los demás organismos y servicios que determinen las leyes; examina y juzga las cuentas de las personas que tengan a su cargo bienes de esas entidades; lleva la contabilidad general de la Nación y desempeña las demás funciones que le encomiende su ley orgánica constitucional. En el ejercicio de la función de control de legalidad que se le encomienda se encuentra prevista la función dictaminadora (emisión de dictámenes), función que el propio órgano de control ha procurado limitar al señalar que en resguardo de la confianza legítima que genera el carácter de precedente administrativo de sus dictámenes que “si nuevos estudios o antecedentes autorizan una modificación interpretativa, ella debe producir necesariamente un cambio de jurisprudencia y, en esta situación, en resguardo del principio de seguridad jurídica, el nuevo criterio solo produce efectos para el futuro, sin afectar las situaciones acaecidas durante la vigencia de la doctrina que ha sido sustituida por el nuevo pronunciamiento”[8].

Lo anterior es de suma relevancia ya que el dictamen, conforme la ley N°19.880 es un acto administrativo y como tal, al igual que la ley, solo rige para el futuro y únicamente tiene efectos retroactivos cuando la ley lo indica o, bien, cuando produzca consecuencias favorables para los interesados y no lesione derechos de terceros (artículos 51 y 52 ley N°19.880).

En materia jurídica, la irretroactividad es un principio primordial y universal y se refiere a la prohibición o impedimento de aplicar una norma a sucesos acaecidos con anterioridad a su promulgación, con el propósito de evitar que las leyes produzcan efectos hacia atrás en el tiempo, ocasionando con ello vulneración a los derechos de particulares. Asimismo, su objetivo se encamina a proporcionar confianza y seguridad en leyes claras, conocidas previamente, generando certeza, límite del marco de actuación dentro del ordenamiento jurídico vigente. La irretroactividad de la ley implica entonces, que una ley, dictamen o circular solo pueda ser aplicada a un hecho en concreto, únicamente desde su entrada en vigor, lo que ocurre respecto de la circular de mayo de 2025 de la SUSESO (Las instrucciones impartidas por la presente Circular comenzarán a regir desde su publicación).

Entonces, regla general de estos dictámenes, instrucciones o circulares es la irretroactividad y la excepción se verifica cuando estos “produzcan consecuencias favorables para los interesados y no lesionen derechos de terceros”, por lo que en el caso de licencias médicas psiquiátricas debió considerarse como atenuante y/o eximente de responsabilidad la regulación vigente hasta el mes de mayo de 2025, que en lo particular recomendaba salir, distraerse, realizar actividades recreativas por estimarse que este tipo de actividades eran necesarias y útiles para el restablecimiento de la salud, activades que admitían una interpretación amplia, considerando viajes y desplazamientos de distinta naturaleza incluso al extranjero, los que se restringieron en fecha posterior a la ocurrencia de los hechos indagados.

En lo que interesa a esta columna, además, quedan algunas cuestiones sin resolver y que importan una diferencia arbitraria respecto de determinados funcionarios contenidos en el informe de CGR. En junio de 2025, mediante dictamen E89569 se imparten instrucciones para la tramitación de estos procedimientos disciplinarios, en el que se evidencia la importancia del acatamiento del principio de probidad y que se recoge en sendos fallos judiciales que mantienen a firme las sanciones disciplinarias de destitución. Señala este dictamen dos cuestiones fundamentales, primero, que la calificación de la gravedad de la falta cometida, que da lugar a un castigo, queda entregada a la pertinente superioridad y, segundo, que al estar asignada por ley una sanción específica respecto de quienes incurren en infracciones graves al principio de probidad administrativa[9], la autoridad se encuentra en el imperativo de disponerla, sin que pueda aplicar otra medida correctiva, ni analizar las circunstancias que, eventualmente, podrían aminorar la responsabilidad funcionaria.

La importancia y exigencia reforzada de este principio, el de probidad, como hemos visto ha sido reconocida por la Excelentísima Corte Suprema la que ha generado una jurisprudencia como pocas veces conteste validando las destituciones de funcionarios que viajaron al extranjero estando con licencia, estimando que la sola acreditación de la conducta constituye una grave vulneración la que debe ser sancionada con severidad, por lo que no caben alegaciones de temporalidad, buena o mala fe, ni la aplicación de criterios de proporcionalidad.

Pero este razonamiento genera y sigue generando gran controversia ya que al parecer “la caridad comienza por casa”, nos esteramos que este estricto criterio no aplica al interior del poder judicial. Ante la severa crisis de probidad que enfrentan los órganos públicos en general y el poder judicial en particular, el máximo tribunal del país, no sin polémica y discusión interna, resuelve la revisión de los procedimientos disciplinarios instruidos respecto de magistrados que viajaron al extranjero estando con licencia médica disponiendo la revisión de todos estos (apelados o no) y determinar si resulta posible abrir cuadernos de remoción, aunque seguirá pendiente la situación de funcionarios judiciales cuyas causas no llegan a ser revisados por la Suprema.

Que, duda cabe que enfrentamos una grave crisis de “confianza”, cada día nos enteramos de distintos hechos constitutivos de delito y faltas a la probidad, negociaciones incompatibles, tráfico de influencia y la más variada gama de delitos cometidos por agentes públicos en el ejercicio de sus cargos, por lo que herramientas como las implementadas por CGR permiten adoptar medidas de control, seguimiento, sanción y prevención de su ocurrencia, pero ello no puede importar que los procedimientos disciplinarios se verifiquen con infracción de ley, como en el caso concreto que habilita la sanción de conductas que a la fecha de su ocurrencia no estaban expresamente prohibidas. (Santiago, 4 de julio de 2026)

[1] Que modifica la ley N°20.585, sobre otorgamiento y uso de licencias médicas, con el objeto de fortalecer las facultades de los organismos reguladores y fiscalizadores y establece sanciones administrativas y penales que indica. Publicada el 24 de mayo de 2025. Artículo 9º quinquies. – La Superintendencia de Seguridad Social y las Comisiones de Medicina Preventiva e Invalidez podrán requerir los antecedentes clínicos, y otros que sean necesarios para cumplir las funciones que esta ley les encomienda, a los prestadores de salud, sean éstos públicos o privados, y a los profesionales investigados que hayan intervenido en la emisión de una licencia médica, los que estarán obligados a remitirlos.

[2] Reportes de la Contraloría General de la República (CGR) de Chile que cruzan bases de datos estatales oficiales para detectar tendencias e irregularidades masivas en el aparato público.

[3] Oficio Circular N°16 de 20 de mayo de 2025, del Ministerio de Hacienda

[4] Rol Protección N°858-2025, Ilustre Corte de Apelaciones de Valdivia

[5] Es dable indicar que la referida circular establece expresamente su vigencia a partir de la fecha de su publicación.

[6] Rol N°46.579-2025

[7] A modo ejemplar, considerando segundo sentencia Corte Suprema Rol N°1759-2026, el artículo 8° de la Constitución Política exige a autoridades y funcionaros públicos dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones, debiendo, por tanto, observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular, y el artículo 123 del Estatuto Administrativo para funcionarios municipales, prescribe que la medida disciplinaria de destitución procederá cuando los hechos constitutivos de la infracción vulneren gravemente el principio de probidad administrativa.

[8] Dictamen N°1072 año 2020: Sin embargo, es menester puntualizar que, en resguardo del principio de seguridad jurídica, el anotado cambio de jurisprudencia solo genera efectos para el futuro, sin afectar las situaciones acaecidas durante la vigencia de la doctrina que ha sido sustituida por el nuevo pronunciamiento.

[9] En concordancia con el artículo 62 de la ley N°18.575 y 125 de la ley N°18.834