Expulsión como pena sustitutiva e imposibilidad material de ejecución: Problemas del Artículo 34 de la Ley N° 18.216

El Estado de Derecho supone, entre sus premisas fundamentales, que los derechos y obligaciones de las personas se encuentren claramente delimitados, que el proceso penal ponga como eje el respeto a las garantías del imputado y que los tratados internacionales válidamente suscritos por el país integren la normativa interna. Sin embargo, este modelo ideal muchas veces dista de lo concreto, y es esa distancia la que deja entrever lagunas estructurales que invitan a reflexionar sobre la vigencia del concepto.

En la cotidianidad del ejercicio profesional es posible identificar serias falencias estructurales cuyos efectos se radican tristemente en el padecimiento de un grupo no menor de personas. Una de esas falencias es precisamente la que se analiza a continuación.

El artículo 34 de la Ley N° 18.216 establece la facultad del juez de garantía de sustituir la pena privativa de libertad impuesta a un extranjero residente ilegal, en las circunstancias allí descritas, por la expulsión del territorio nacional, haciendo extensiva esta facultad respecto del extranjero residente legal, entregando en este último caso la posibilidad de no hacerlo cuando las circunstancias de arraigo lo aconsejen, por resolución fundada, previo informe del Servicio Nacional de Migraciones. La misma norma dispone que, decretada la expulsión, el condenado permanecerá internado en un establecimiento de Gendarmería de Chile hasta su ejecución efectiva.[1] Este diseño normativo, sin embargo, adolece (en una interpretación posible) de una laguna estructural, ya que el artículo 34 solo contempla dos estados posibles – internación hasta la expulsión, o revocación por reingreso al país – sin prever mecanismo alguno de revisión ni plazo máximo de internación para el evento de que la expulsión devenga materialmente imposible de ejecutar.

Es un hecho público y notorio que las relaciones diplomáticas con la República Bolivariana de Venezuela se encuentran quebradas, lo que genera un efecto sumamente delicado desde el punto de vista material, ya que el condenado queda en un estado intermedio en que la orden judicial de expulsión existe y se encuentra firme, pero es impracticable en un tiempo razonable al no haber representación consular operativa del Estado de destino que permita corroborar su identidad ni obtener los documentos de viaje necesarios para materializar el traslado. El resultado es que el condenado permanece privado de libertad en un recinto penitenciario de forma indefinida, a la espera de un hecho futuro e incierto.

Esta situación ha sido abordada por la Excelentísima Corte Suprema a través de acciones de amparo constitucional, siendo verificable una interesante evolución jurisprudencial entre los años 2021 y 2025. Con todo, dicha evolución no ha sido lineal, ya que conviven en el período una línea de rechazo del amparo, que sostiene que la imposibilidad de ejecución constituye un hecho fortuito no imputable al tribunal ni a los organismos ejecutores y que no existe norma habilitante para modificar la internación,[2] con una línea de acogida que, desde el fallo Rol N° 82.407-2021, ha ido ganando predominancia -especialmente en el segundo semestre de 2025- bajo el criterio de que prolongar indefinidamente la privación de libertad sin ponderar la impracticabilidad de la expulsión configura una ilegalidad que vulnera el artículo 19 N° 7 de la Constitución Política de la República.[3] La solución adoptada en estos últimos fallos ha sido que la Excelentísima Corte Suprema, previa declaración de ilegalidad, ordena al tribunal de garantía citar a una audiencia para debatir si se dan los requisitos de aplicar alguna de las penas sustitutivas establecidas en el artículo 1° de la misma Ley N° 18.216. Esta fórmula, acertada desde el punto de vista material, no resuelve el problema de fondo, ya que es una respuesta reactiva, caso a caso, que no determina el derecho aplicable y genera disparidad de resultados toda vez que la decisión sustantiva queda nuevamente entregada al criterio del tribunal de instancia que previamente resolvió en base a una u otra hipótesis.

Estas líneas jurisprudenciales deben observase, además, desde otro tipo de reglas jurídicas que se integran al ordenamiento jurídico nacional. Así, resulta importante recordar que el artículo 7° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 9° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos prohíben no solo la privación de libertad ilegal, sino también la arbitrariedad. De este modo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha precisado que la arbitrariedad, en este contexto, comprende toda privación que sea irrazonable, imprevisible o desproporcionada, incluso cuando tenga origen en una norma formalmente válida.[4]

En ese orden de ideas, la internación indefinida por una causa completamente ajena a la conducta y voluntad del condenado satisface exactamente ese estándar, pues: en primer lugar, no resulta razonable porque la medida ha perdido su finalidad cautelar al no existir perspectiva real de ejecución y es imprevisible porque el condenado no pudo anticipar al momento de aceptar la pena sustitutiva que una contingencia diplomática lo mantendría recluido indefinidamente; en segundo lugar, es desproporcionada porque el resultado práctico es más gravoso que el cumplimiento de la pena privativa de libertad original.

Por ello, con independencia de la discusión doctrinal respecto del control convencionalidad (su naturaleza, alcance, límites y pertinencia) ha sido reconocido expresamente en el caso Almonacid Arellano vs. Chile[5]. Este tipo de control impone al juez de garantía no aplicar la lectura literal del artículo 34 de la Ley N° 18.216 y optar por la interpretación que garantice la libertad personal. La propia Corte Suprema ha reconocido que dicho control es un deber del tribunal de instancia al resolver sobre la libertad personal[6] y ha demostrado que, ante un vacío normativo, el artículo 7° de la Convención Americana y el principio de proporcionalidad son base suficiente para adoptar la solución más favorable a la libertad, aun cuando la ley interna no la contemple expresamente.[7]

Lo señalado anteriormente, particularmente a la luz de lo dispuesto en el artículo 5° de la Constitución Política de la República, el ejercicio efectivo del control de convencionalidad judicial y una mirada consciente acerca de los graves efectos que en la práctica esto genera (no solo a los afectados directos, sino al sistema penitenciario nacional), permiten concluir que las herramientas jurídicas para solucionar acertadamente este tipo de situaciones ya existen en el ordenamiento vigente. Bajo el estándar del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, la privación de libertad indefinida derivada de la imposibilidad material de ejecutar la pena de expulsión por causas ajenas al condenado no puede, bajo ninguna circunstancia, ser la respuesta jurídicamente estándar para este tipo de circunstancias.

El juez de garantía está habilitado -y obligado- a revisar y sustituir la pena cuando la expulsión es materialmente impracticable, sin necesidad de aguardar un pronunciamiento de la Excelentísima Corte Suprema por medio de la acción de amparo, máxime, si en nuestro país las veces de “tribunal de ejecución” son realizadas por el Juez de Garantía, ante la ausencia normativa de este tipo de jurisdicciones. Así las cosas, la función jurisdiccional demanda resoluciones que, lejos de innovar jurídicamente, se hagan cargo forma proporcionada y conforme a derecho de diversas situaciones jurídicas profundamente desfavorables e insostenibles en el tiempo.

Esta columna no pretende ofrecer una respuesta definitiva a ninguno de los debates dogmáticos posibles. Su propósito es más modesto y, al mismo tiempo, más urgente, visibilizar que detrás de cada causa en que la expulsión no puede ejecutarse existe una persona privada de libertad de forma indefinida, sin plazo, sin revisión y sin perspectiva de que su situación se resuelva. Así, que esa realidad sea tolerada por el sistema o que su corrección quede entregada a la iniciativa individual de cada defensor y a la suerte de que el caso llegue a la Excelentísima Corte Suprema es, en sí mismo, el problema que reclama atención atendida la necesidad de mantener y hacer prevalecer el Estado de Derecho pues, más allá de toda discusión doctrinaria (desde luego relevante y también necesaria) estamos ante un problema estructural que tensiona las premisas fundamentales sobre las cuales descansa la actividad jurisdiccional y el derecho penal. (Santiago, 24 de abril de 2026)

[1]Artículo 34, inciso segundo, Ley N° 18.216: «Si se ordenare la expulsión, deberá oficiarse a la Policía de Investigaciones de Chile para efectos de que lleve a cabo la implementación de esta pena y se ordenará la internación del condenado hasta la ejecución de la misma».

[2]Corte Suprema, Rol N° 50470-2025, 03 de diciembre de 2025; Rol N° 21503-2025, 19 de junio de 2025; Rol N° 56083-2024, 12 de noviembre de 2024.

[3]Corte Suprema, Rol N° 29870-2025, 06 de agosto de 2025; Rol N° 33784-2025, 27 de agosto de 2025; Rol N° 82407-2021, 05 de noviembre de 2021.

[4]Corte IDH, Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador, Excepiones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 21 de noviembre de 2007, Serie C N° 170, párr. 93: «nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento por causas y métodos que -aún calificados de legales- puedan reputarse como incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales del individuo por ser, entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles o faltos de proporcionalidad».

[5]Corte IDH, Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 26 de septiembre de 2006, Serie C N° 154, párr. 124.

[6]Corte Suprema, Rol N° 26291-2018, 24 de octubre de 2018: el tribunal de garantía «debe aplicar la Constitución Política de la República y las normas de Tratados Internacionales, dando aplicación prioritaria a estos últimos, efectuando el ‘control de convencionalidad'».

[7]Corte Suprema, Rol N° 71737-2021, 30 de septiembre de 2021. Ante la ausencia de norma expresa en el Código Procesal Penal, la Corte aplicó el artículo 7 N° 3 de la CADH y el principio de proporcionalidad para crear la figura del abono heterogéneo, sosteniendo que «ante la duda o el vacío legal, debe resolverse en el sentido más favorable al imputado» y que el rechazo de esa solución por el tribunal de instancia constituía «una ilegalidad que afecta derechos constitucionales».