El uso cautelar del bien familiar en juicio de divorcio y algunas reflexiones para su adecuación

Era septiembre del año 1994 y por Ley nro. 19.335 nuestro Código Civil de 1855 añadía entre sus instituciones la de los bienes familiares [párrafo 2 ° (arts. 141 y ss.) del Título VI sobre las Obligaciones y Derechos entre Cónyuges del Libro I]. El año de su incorporación a nuestro ordenamiento no es baladí, pues, a tales fechas aún estaba vigente la Ley de Matrimonio Civil de 1884, cuya regulación, inspirado en un modelo familiar basado únicamente en el matrimonio heterosexual, con atribución de roles según su sexo y capacidad de ingreso al mercado laboral y peso cultural (hombre => papá => proveedor; mujer => madre=> cuidadora, dueña de casa) y vínculo indisoluble, desconocía la institución del *divorcio vincular (*término del vínculo matrimonial por razones distintas a las de nulidad matrimonial, sin que se afectase la filiación)[1]. El divorcio, entonces, como instituto del Derecho Conyugal viene a ser conocido entre nosotros desde el año 2004 tras la publicación en mayo en Diario Oficial de la Ley Nro. 19.947[2].

• Es en este contexto histórico, jurídico y cultural, que la figura de los bienes familiares tiene en su base factual las siguientes consideraciones:

(i) Vínculo matrimonial vigente con separación de la vida marital de los cónyuges;

(ii) Un bien raíz que hace las veces de único activo del patrimonio familiar, de propiedad de uno de los cónyuges – generalmente del hombre por razones de ser quien ejercía labores remuneradas en el mercado de su profesión u oficio –, cuyo uso actual es servir en residencia y habitación para la cónyuge mujer y los hijos matrimoniales; mujer que, tras la separación de la convivencia, era quien ejercía los cuidados necesarios para los hijos;

(iii) Las siempre presente incertidumbre de la voluntad discrecional del cónyuge no habitante (el cónyuge hombre no residente) de disponer del inmueble, dejando en indefensión habitacional a la mujer y los hijos comunes.

– De ahí el tenor del 142 CC:

“No se podrán enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar, los bienes familiares, sino con la autorización del cónyuge no propietario. La misma limitación regirá para la celebración de contratos de arrendamiento, comodato o cualesquiera otros que condesan derechos personales de uso o goce sobre algún bien familiar.

La autorización a que se refiere este artículo deberá ser especifica y otorgada por escrito, o por escritura pública si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo. Podrá prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escritura pública según el caso”.

– Tal es el reconocimiento que el Legislador da a las circunstancias materiales de los cónyuges que instituyó la figura de la tutela anticipada de derechos, pues, basta con la mera interposición de la demanda por parte del cónyuge solicitante de la afectación que el tribunal debe conceder la constitución provisoria de bien familiar, art. 141, inc. 3° CC:

“Con todo, la sola interposición de la demanda transformará provisoriamente en familiar el bien de que se trate. En su primera resolución el juez dispondrá que se anote al margen de la inscripción respectiva la precedente circunstancia. El Conservador practicará la subinscripción con el sólo mérito del decreto que, de oficio, notificará el tribunal”.

• Para la década de los 90´s del siglo pasado, ya se había suprimido la incapacidad relativa de la mujer casada , por medio de la Ley Nro. 18.802 de 1989 . Es de este cuerpo normativo que se desprende la actual regulación del Título XXII del Libro IV CC , sobre la Sociedad Conyugal .

Así las cosas, la idea sacar del comercio el bien raíz – al decir verdad: reducir la discrecionalidad del cónyuge hombre de disponer del único bien raíz que sirve de casa habitación de los miembros de la familia – de propiedad de uno de los cónyuges viene en constituir una garantía de certeza de que ante el hecho de la separación los miembros de la familia no verían afectados su interés de bienestar, particularmente, habitacional, tras el quiebre de la ruptura de la relación. Es proveer a la familia de aquel espacio esencial para el desenvolviendo de la misma.

En lo que respecta a los efectos de la declaración de bien familiar:

1. Encontrándose firme la sentencia que acoge la afectación de bien familiar el inmueble que es de propiedad de uno de los cónyuges, cualquiera éstos no pueden disponer del bien sin consentimiento del otro, ergo, no puede hipotecarse, venderse, arrendarse, etc., si no consta de manera documentada, mediante Escritura Pública, ya sea la concurrencia de ambos cónyuges o con autorización para ello.

a) A contrario sensu, todos los actos o negocios jurídicos que se han constituido sobre el inmueble antes de la declaración de bien familiar son válidos, pudiendo los acreedores perseguir el inmueble en los términos del 2464 CC.[3], no pudiendo oponer de beneficio de excusión el cónyuge a cuyo favor de declaro bien familiar (interpretación negativa del tenor del art. 148 CC)

2. Mientras exista matrimonio vigente entre los cónyuges, subsistirá el beneficio de limitación al dominio, ergo, dictada que sea la sentencia que acoge la acción de divorcio, se encuentra en condiciones el ex cónyuge propietario del bien inmueble afecto a la limitación de solicitar su desafectación y disponer libera y arbitrariamente del futuro del bien, aún cuando la cónyuge y los hijos comunes tengan ahí su única residencia.

a. En estos casos, la estrategia estará en la interposición conjunta a la acción de divorcio la de compensación económica, en términos que a razón de tal se le confieran los derechos y acciones que tiene el cónyuge propietario al cónyuge que demando de compensación económica (65 nro. 1 Ley de Matrimonio Civil, Ley Nro. 19.947); o, en su defecto, haya pedido la constitución de derechos reales a su favor, tales como usufructo vitalicio para la ex cónyuge.

b. El 15 de la Ley Nro. 20.830 sobre Acuerdo de Unión Civil, hace aplicable igualmente la institución de los bienes familiares para esta forma de constitución de familia.

3. Sí uno de los requisitos para que se declare bien familiar es que exista matrimonio vigente entre cónyuges, nada impide que, junto con enervar como acción principal la de de divorcio (ya sea que se pida o no compensación económica) e incluso en un juicio de violencia intrafamiliar, se pida al otrosí la declaración de bien familiar, pues, lógicamente, mientras no se dicte sentencia firme que acoge la declaración de divorcio, se encuentran cumple el primer requisito operacional para su concesión, a lo menos, provisoria, sin perjuicio de lo que se discuta en audiencia preparatoria.

La naturaleza jurídica de la institución de los bienes familiares es la de una medida conservativa, toda vez que “en la nueva normativa insertada en el Código Civil, con el nombre de ´bienes familiares´ se designan ciertas cosas inmuebles o muebles que cumplen una función familiar directa al permitir y favorecer la convivencia de la familia, y a las que, por ello, la ley las somete a un estatuto normativo especial, con independencia del régimen económico elegido por los cónyuges”[4]. En efecto, éste estatuto especial recae sobre determinados bienes (el inmueble que sirve de residencia y los muebles que le guarnecen) que son de titularidad de uno de los miembros de la familia matrimonial, cualquiera sea el régimen patrimonial que medie entre ambos (puede ser de Soc. Conyugal, Separación de Bienes o Participación en los Gananciales), con el propósito de reducir la discrecionalidad de disposición del cónyuge propietario en favor de la familia toda, extrayéndolo, en cierto modo, del dominio pleno de su titular en favor de una especie difusa de “patrimonio familiar”, pues, se pueden gravar indistintamente cualquier otro bien de propiedad de uno de los cónyuges, salvo aquel que se haya sujeto a la afectación.

• Se conserva en esta “especie de patrimonio familiar ” el inmueble en favor del cónyuge solicitante de la afectación, de modo tal que sin ser (necesariamente) titular del mismo, participa activa y deliberantemente en las decisiones sobre el uso y administración jurídico-económica que se asiste al bien raíz en cuanto activo económico que es puesto al servicio de la familia en su subsistencia y estabilidad. En palabras del ilustre civilista nacional, el profesor don Hernán Corral :

“Los bienes son calificados de familiares porque la ley les reconoce una función esencial con la vida cotidiana de la familia y por ello los somete a una protección especial. Esta protección se traduce básicamente en tres aspectos: 1º) la gestión pasa a ser compartida entre el cónyuge propietario y el cónyuge no propietario; 2º) se posibilita la constitución de derechos reales de goce en favor del cónyuge no propietario, y 3º) los bienes son puestos a resguardo de las acciones de los acreedores del cónyuge dueño, mediante una especie de ejecución subsidiaria”[5].

– He de precisar, por honestidad intelectual y para el correcto uso de los institutos del derecho civil patrimonial, que nuestro ordenamiento no conoce de la idea de patrimonio familiar, sino, únicamente, y como modelo inspirador de la idea de “comunidad” a raíz de la unión de dos personas en un proyecto familiar, la sociedad conyugal, sólo sabe de bienesque son puestos al servicio de la familia, ya sea entre cónyuges y éstos para con sus hijos. Empero, la institución de bien familiar al superponerse al régimen que regula las relaciones patrimoniales entre cónyuges durante la vigencia del matrimonio, evoca la idea de un “patrimonio familiar”, pues abiertamente limita el dominio del cónyuge titular con efectos prospectivos desde su declaración, poniendo en manos conjuntas la decisión por el uso del inmueble y sus guarniciones decorativas, útiles y necesarias para la estabilidad familiar en cuanto necesidad habitacional se trata. Con todo, sin embargo, una vez declarada la desafectación del bien, éste vuelve a la libre disposición de su titular, para sometiéndose a las reglas de los respectivos regímenes patrimoniales. Es bajo esta premisa, entonces, que se revele su esencia conservativa: el bien raíz no sale del patrimonio del cónyuge titular sino hasta que se declara la desafectación del mismo. Siendo éste su propósito y, considerando que sólo se nace a la vida del derecho por sentencia constitutiva, y no por el sólo hecho del matrimonio – cómo es el caso de la constitución del régimen de sociedad conyugal que es consustancial a dicha institución ante el silencio de los contrayentes (135 y 1718 CC ) – no es arriesgado pensar, además de su naturaleza conservativa, lo es también, de carácter eminentemente procesal: se desase de la misma forma por la que nace, por sentencia constitutiva en juicio contencioso de procedimiento especial de familia (art. 8 nro.14 letra b) de la Ley Nro. 19.968 que al no tener un procedimiento especial, se sigue, entonces, que se tramita de manera concentrada, en una misma audiencia, la tramitación según el procedimiento ordinario de precitada ley: Título III).

Pese a utilidad práctica que le asiste a la institución, su diseño está desactualizado, toda vez que ha sobrevivido sin ninguna adecuación a las leyes de especialidad en familia que se han dictado desde 1995:

1. En términos prácticos, es – permítaseme la exageración – una tendencia antropológica de los matrimonios chilenos que, tomada firme y en convicción la decisión de poner término al vinculo jurídico del matrimonio entre los cónyuges, en circunstancias normales – sin mediar causa de culpa para accionar el divorcio sanción, en cuyo caso la diligencia siguiente no es necesaria–, ni infirman al Servicio de Registro Civil mediante el levantamiento del Acta de Cese de la Convivencia o sí de hacerlo no dan tramitación al procedimiento voluntario de notificación del acta; en el mejor de casos, sí la comunicación es pacífica y media civilidad en el trato, se levanta conjuntamente acta del cese. Este requisito no sólo es indispensable para la tramitación del divorcio de mutuo acuerdo. En este contexto de vigencia del vínculo matrimonio y pese a la separación de los cuerpos de los cónyuges, los bienes familiares siguen cumpliendo en plenitud su función, toda vez que media matrimonio aún existente para solicitar la limitación al dominio del inmueble que sirve de residencia principal de la familia con los miembros subsistentes a la ruptura matrimonial.

2. Tal como se dijo, los bienes familiares no sólo se limitan al matrimonio sino también es extensible a la institución de los convivientes civiles (Acuerdo de Unión Civil); empero, su alcance sigue siendo limitado, más aún si consideramos la nueva realidad vinculacional y económica de las familias chilenas: (i) abuelos que se hacen cargo de la crianza de sus nietos u otros parientes que se hacen cargo de los cuidados de sus familiares con algún grado de dependencia o necesidad de cuidado; (ii) independencia económica y habitacional de los hijos a una edad más tardía, de modo que no es extraño encontrar hijos mayores de 30 años viviendo en el inmueble de uno de los padres que llevan separados de hecho más de 5 años y el cónyuge propietario quiere disponer del inmueble por considerar que se ha extinguido la necesidad de aportar en aquel núcleo familiar al cual no está ligado sexual o afectivamente; (iii) mujeres de edad avanzada que tras el quiebre del vinculo matrimonial sólo subsisten de su pensión de vejez de garantía universal (PGU) y sin la cohabitación de los hijos matrimoniales.

a. Sólo a modo de ejemplo, pues se trata de un caso al cual tuve que asistir de manera profesional bajo las siguientes consideraciones de hecho:

Una mujer mayor de 70 años, con varias enfermedades de bases y principio de demencia, separada de hecho hace más de 40 años que vive en el inmueble de propiedad de su cónyuge (persona mayor que rehízo su vida sentimental con otra familia), que vive en situación de abandono y es asistida por sus vecinos en todos los sentidos (vestimenta, alimentación, ayuda para su higiene personal, etc.); abandona en los cuidados que debiesen prestarles los hijos de mejor situación que ella por el simple criterio de creer que su madre nunca superó el quiebre matrimonial. Hace 5 meses el marido, movido por el deseo de disponer del inmueble, interpuso demanda de divorcio por cese de la convivencia. Las consecuencias son obvias: de decretarse el divorcio la mujer queda entregada a la voluntad y misericordia de Dios.

b. La realidad de las familias chilenas, en perspectiva desde la construcción de la vida familiar a razón de un inmueble, son totalmente distintas a la de los años 90´s, en que el factor habitacional fue superado por el de reforzamiento de las relaciones familiares, la necesidad del estado de necesidad o dependencia de asistencia o cuidados de otros, sumado a la prolongación de la esperanza de vida de las personas mayores, en que la saturación de la asistencia pública no sólo requiere de la intervención de los grupos intermedios de la sociedad (agrupaciones, fundaciones o establecimientos privados de ayuda en las labores del Estado en materia de vejez y familia), sino replantear un adecuamiento de las instituciones del Derecho privado vigentes y ponerlas al servicio de las personas más allá del debate añoso sobre qué entendemos por familia y en la medida que se tienen más o menos clara dicha situación, empezar a construir categorías sui generis chilensis. Ese método fracaso y requiere ser superado y una de esas formas de superación es replantearse la institución de los bienes familiares en sus aspectos convivenciales, económicos e inclusos sucesorios. (Santiago, 21 de octubre de 2025)

[1] Rezaba el art. 19 de la Ley de Matrimonio Civil de 1884 en el siguiente tenor: “El divorcio no disuelve el matrimonio, sino que suspende la vida común de los cónyuges” y las causales para la suspensión de la vida en común eran: Art. 21. “El divorcio procederá solamente por las siguientes causas: 1ª. Adulterio de la mujer o del marido; 2ª. Malos tratamientos graves y repetidos, de obra o de palabra; 3ª. Ser uno de los cónyuges autor, instigador o cómplice de la perpetración o preparación de un delito contra los bienes, la honra o la vida del otro cónyuge; 4ª. Tentativa de uno de los cónyuges para prostituir al otro; 5ª. Avaricia de cualquiera de los cónyuges, si llega hasta privar al otro de lo necesario para la vida, atendidas sus facultades; 6ª. Negarse cualquiera de los cónyuges, sin causa legal, a vivir en el hogar común; 7ª Abandono del hogar común, o resistencia a cumplir las obligaciones conyugales sin causa justificada; 8ª Ausencia, sin justa causa, por más de tres años; 9ª Vicio arraigado de juego, embriaguez o disipación; 10ª. DEROGADA.; 11º. Condenación de uno de los cónyuges por crimen o simple delito; 12º. Malos tratamientos de obra inferidos a los hijos, si pusieren en peligro su vida; 13º. Tentativa para corromper a los hijos, o complicidad en su corrupción”.

Tal inconcebible era para el ordenamiento la idea de que las cónyuges tuvieran que llegar a tribunales para que el juez los declarase divorciados que la acción de divorcio era prescriptible en el plazo de 1 año desde que se tuvo conocimientos de los hechos (art. 26), y se tenía por renunciada a ella sí la cohabitación entre cónyuges persistía (art. 25). Separados y con vidas desvinculadas, pero unidos en matrimonio for ever.

[2] Para nuestros profesores (todos formados, titulados y en ejercicio de la profesión antes del año 2004) Ley Nro. 19.947 se suele llamar como Nueva Ley de Matrimonio Civil (NLMC) o lisa y llanamente como Ley de Divorcio, nomenclatura que para las generaciones de estudiantes que ingresaron a las Facultades de Derechos después del año 2004 – e incluso en la mía: post 2025 – sólo viene a generar confusión, pues, para todos los efectos, cercano a cero es el nivel de conciencia histórica de la evolución y actualización de las instituciones jurídicas. Epistemológicamente, se conoce el objeto en su manifestación actual – más aun cuando se es estudiante de Derecho en que sólo se toma como verdad absoluta lo que se enseña en clases –; el resto es soberbia intelectual sin justificación de sus desbordes.

[3] Sólo a modo ejemplar, una jurisprudencia de reciente data – “reciente” para la frecuencia con que estas materias (bienes familiares y sus efectos en relación a los gravámenes) son conocido en sede los Tribunales Superiores de Justicia – así lo confirma: C.S, Rol. 138.110- 2020con sentencia de 31 de marzo: «la constitución de un bien familiar no puede afectar a acreedores anteriores, y el beneficio de excusión no puede constituirse en una herramienta para que la institución sea utilizada por los cónyuges con la finalidad de burlar las acreencias ya existentes, ignorando el real fundamento de la institución. En tal sentido, si bien el artículo 148 no ha regulado expresamente la situación de los acreedores anteriores a la constitución de bien familiar, si lo hace el inciso tercero del artículo 147 del Código Civil para otros derechos reales, al expresar que la constitución de los derechos que allí se señalan no perjudicará a los acreedores que el cónyuge propietario tenía a la fecha de su constitución; vislumbrándose la intención del legislador de dar efectiva protección al derecho de garantía general de los acreedores cuyos créditos precedieron a la declaratoria en análisis // En consecuencia, siendo un hecho de la causa que el inmueble que se intenta desposeer fue constituido en caución real -con cláusula de garantía general- en el año 2007 y que la declaratoria de bien familiar data de septiembre de 2009, aunque fue consignada al margen de la inscripción dominical recién en el año 2015, los juzgadores no incurren en error de derecho al rechazar el beneficio de excusión impetrado en estos autos, ya que la constitución de bien familiar celebrada con posterioridad a la hipoteca no empece al acreedor hipotecario ni ha podido impedirle continuar con el procedimiento de desposeimiento»,

[4] Corral T., H. (2007) “Bienes Familiares y Participación en los Gananciales” (Ed. Juridica de Chile, 2da edición) p.53

[5] Ibíd., p. 54