Cuando aprobar es rechazar. Naturaleza dual del acto que aprueba con modificaciones un ECMPO y exigencia reforzada de fundamentación. Notas a propósito del caso Wadalafken (Corte de Apelaciones de Valdivia, Rol Protección 345-2026)

I. Planteamiento del problema

El procedimiento administrativo destinado a establecer un Espacio Costero Marino de Pueblos Originarios bajo la Ley N°20.249 (Ley Lafkenche) ha generado una jurisprudencia y una práctica administrativa que recién comienzan a sedimentar. Entre las cuestiones que aún esperan elaboración dogmática se encuentra una que parece menor en su formulación pero que decide en buena medida la suerte recursiva de las comunidades solicitantes: ¿qué naturaleza jurídica tiene el acto por el cual la Comisión Regional de Uso del Borde Costero aprueba con modificaciones una solicitud de ECMPO, en circunstancias que esas modificaciones reducen severamente el polígono originalmente requerido?

La pregunta no es retórica. Detrás de ella se juegan tres definiciones distintas: la procedencia o no del recurso especial de reclamación del artículo 8 inciso final de la Ley N°20.249; la exigencia y el estándar de fundamentación que debe cumplir la resolución que aprueba con modificaciones; y, en última instancia, la efectividad del derecho a un recurso útil frente a una decisión que afecta el uso consuetudinario indígena reconocido por la propia administración del Estado.

El caso Wadalafken, recientemente fallado por la Corte de Apelaciones de Valdivia[1], ofrece el vehículo idóneo para examinar estas cuestiones. Lo que en apariencia es un litigio sobre cambio de criterio de la Contraloría General de la República encierra, en su núcleo, una controversia sobre la naturaleza misma del acto que aprueba con modificaciones y sobre el estándar de fundamentación exigible a su dictación. La tesis que se sostendrá en estas páginas es que el acto referido tiene una naturaleza jurídica dual -parcialmente favorable, parcialmente desfavorable- que exige tratamiento recursivo diferenciado y una motivación particularmente intensa cuando la modificación alcanza magnitudes que materialmente equivalen a un rechazo del uso consuetudinario acreditado.

II. Reconstrucción de los hechos y de los procedimientos

1. El procedimiento administrativo de solicitud del ECMPO

La Asociación de Comunidades Indígenas Wadalafken, integrada por trece comunidades mapuche-lafkenche con personalidad jurídica vigente al momento de la admisibilidad[2], presentó el 2 de marzo de 2018 ante la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura una solicitud de Espacio Costero Marino de Pueblos Originarios[3]. El polígono comprendía aproximadamente 105.051 hectáreas distribuidas entre las comunas de Valdivia, Corral y La Unión, en la Región de Los Ríos, abarcando sectores de playa, terreno de playa, porción de agua, fondo de mar y formaciones rocosas.

El objeto de la solicitud, conforme al expediente administrativo, era resguardar los usos consuetudinarios vinculados a prácticas ancestrales tales como la religiosidad, el transporte y desplazamiento, el uso de caletas, la pesca, el buceo, el marisqueo, la recolección de algas, las prácticas medicinales y la conservación de la naturaleza[4]. La tramitación se extendió por más de siete años, durante los cuales se desarrollaron las etapas reglamentarias de admisibilidad, informe de uso consuetudinario por parte de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, consulta a las comunidades próximas y comunicación a la comunidad regional.

La CONADI, mediante el Informe de Uso Consuetudinario N° 02/2024 de 4 de junio de 2024, acreditó nueve prácticas consuetudinarias ejercidas por las comunidades solicitantes en sectores específicos del espacio requerido, identificando además veinte sitios de significación cultural distribuidos territorialmente -diecisiete en la comuna de Valdivia, dos en Corral y uno en La Unión-, con especial concentración en la franja costera comprendida entre Pilolcura y Huiutrü[5].

2. La Resolución Exenta N°238/2025 del Gobierno Regional de Los Ríos

Tras un proceso técnico que incluyó la intervención del Comité Técnico de la CRUBC, observaciones de los servicios públicos sectoriales -Armada de Chile, SEREMI de Bienes Nacionales, Subsecretaría de Pesca y Acuicultura, Dirección de Obras Portuarias, MINVU, SERNATUR, SEREMI de Medio Ambiente, SERNAPESCA-, así como pronunciamientos de las municipalidades de Valdivia, Corral y La Unión[6], la CRUBC celebró su sesión ordinaria N°34 el 20 de mayo de 2025.

En primera instancia se sometió a votación la solicitud original de 105.051 hectáreas, la que fue rechazada por veinte votos no favorables, cuatro abstenciones y tres votos favorables. Acto seguido se votó la propuesta del Comité Técnico Regional consistente en una aprobación con modificación, reduciendo el espacio a 3.529 hectáreas, lo cual fue aprobado por veintidós votos favorables, tres abstenciones y dos votos no favorables[7]. Mediante Resolución Exenta N° 238 de 26 de mayo de 2025 el Gobernador Regional de Los Ríos, en su calidad de presidente de la CRUBC, formalizó la aprobación con modificación[8].

La reducción operada implicó dejar fuera del polígono final el 96,7% de la superficie originalmente solicitada y respecto de la cual CONADI había acreditado uso consuetudinario. La fundamentación invocó principalmente la sobreposición con derechos preexistentes -veinticinco caletas pesqueras artesanales reconocidas por D.S. (M) N° 240, solicitudes de concesiones acuícolas extensivas en trámite, plan de manejo de recursos bentónicos de Bahía Corral-, consideraciones de seguridad pública y defensa nacional planteadas por la Armada de Chile, exclusiones por planificación urbana solicitadas por el MINVU, áreas patrimoniales protegidas conforme a la Ley N°17.288 de Monumentos Nacionales y áreas de evacuación ante tsunami identificadas por SENAPRED, entre otros factores.

3. El recurso de reclamación y el primer pronunciamiento de la Contraloría

El 15 de julio de 2025 la Asociación Wadalafken interpuso ante la CRUBC el recurso especial de reclamación previsto en el artículo 8 inciso final de la Ley N° 20.249. La Municipalidad de Corral, integrante de la CRUBC, ingresó una presentación cuestionando la admisibilidad del recurso, postura a la que adhirió la Federación de Armadores Pelágicos de Los Ríos en calidad de tercero interesado. En la sesión extraordinaria N°8 de la CRUBC, celebrada el 19 de agosto de 2025, se votó dos veces sin alcanzar el quórum de dos tercios exigido por el reglamento interno: ni la admisibilidad ni la inadmisibilidad obtuvieron acuerdo.

Ante la falta de pronunciamiento de la Comisión, el Gobierno Regional suspendió la tramitación mediante medida provisional del artículo 32 de la Ley N° 19.880 y, por Oficio Ordinario N°1488 de 12 de septiembre de 2025, consultó a la Contraloría Regional de Los Ríos sobre la procedencia del recurso de reclamación frente a una resolución que aprueba con modificaciones un ECMPO[9]. La consulta acompañó un informe jurídico que sostenía la admisibilidad del recurso sobre la base de tres argumentos: que la modificación con reducción del 96,7% constituye materialmente un rechazo parcial; que la Guía para la Aplicación de la Ley Lafkenche del Ministerio de Economía contempla expresamente esta vía; y que la aplicación supletoria de la Ley N° 19.880 en tercer grado de supletoriedad refuerza la interpretación favorable a la procedencia del recurso especial[10].

La Contraloría Regional, mediante el Oficio N° E192901 de 13 de noviembre de 2025, declaró procedente la reclamación[11]. Sostuvo que el recurso especial del artículo 8 procede no solo frente al rechazo total, sino también frente a la aprobación con modificaciones, considerando que la ley no distingue expresamente y que una interpretación restrictiva conduciría a vaciar de eficacia el principio de impugnabilidad. Sobre la base de este criterio, la CRUBC retomó la tramitación del recurso y lo acogió parcialmente, restituyendo determinadas áreas al polígono aprobado.

4. La reconsideración de FEDARPEL y el cambio de criterio

Cuando el procedimiento recursivo se encontraba en pleno desarrollo, el representante de FEDARPEL, patrocinado por el abogado Eric Correa, ingresó una solicitud de reconsideración del Oficio E192901/2025[12]. Los fundamentos invocados fueron escuetos: que conforme al tenor literal del artículo 8 inciso final de la Ley N° 20.249 el recurso de reclamación procede únicamente frente al rechazo, y que la historia de tramitación de la ley revelaría que el legislador no previó solicitudes de la magnitud de la presentada por Wadalafken.

La Contraloría Regional, mediante el Oficio N°41236/2026 de 27 de febrero de 2026, acogió la reconsideración y revirtió íntegramente su criterio anterior. Concluyó que el recurso de reclamación del artículo 8 procede únicamente cuando la CRUBC rechaza la solicitud de ECMPO, no cuando la aprueba con modificaciones. Para los casos de aprobación con modificación, los interesados quedarían sometidos a los recursos generales de la Ley N°19.880, en particular la reposición del artículo 59, cuya aplicación supletoria sería procedente[13].

El nuevo criterio se aplicó al expediente Wadalafken con efectos inmediatos, lo que importó privar a las comunidades de la vía recursiva especial que habían ejercido oportunamente y cuya tramitación se encontraba en curso. La invocación de la reposición general del artículo 59 de la Ley N° 19.880 resultaba, en los hechos, ilusoria, puesto que el plazo de cinco días desde la notificación de la Resolución Exenta N° 238/2025 había precluido largamente al tiempo del Oficio 41236/2026.

5. El recurso de protección y el fallo Rol 345-2026

La Asociación Wadalafken dedujo recurso de protección ante la Corte de Apelaciones de Valdivia, fundándolo en la ilegalidad y arbitrariedad del cambio de criterio retroactivo y en la vulneración de las garantías del artículo 19 N°2, 3, 24 y 26 de la Constitución Política de la República. La Corte, integrada por su Primera Sala, dictó sentencia el 22 de abril de 2026 acogiendo el recurso, sin costas, y dejando sin efecto el Oficio N°41236/2026.

El razonamiento medular del fallo se estructura sobre cuatro ejes: la existencia de una situación jurídica consolidada en favor de las comunidades, infringida por el cambio de criterio; la infracción del principio de juridicidad por modificación inmotivada de un criterio previo sobre el cual las administradas estructuraron su actuación; la vulneración del principio de confianza legítima, en virtud del cual los órganos de la Administración no pueden defraudar las expectativas razonables generadas por actuaciones previas que han producido efectos jurídicos concretos; y la afectación de la garantía de igualdad ante la ley, al aplicar criterios distintos a situaciones sustancialmente iguales sin justificación razonable y objetiva[14].

III. Breve análisis crítico del fallo de la Corte de Apelaciones

La sentencia Rol 345-2026 acierta en el resultado y, en buena medida, también en la identificación de los principios jurídicos involucrados. La invocación de la confianza legítima, del principio de juridicidad y de la igualdad ante la ley resulta pertinente y permite resolver el caso conforme a las exigencias del derecho administrativo contemporáneo. Sin embargo, el fallo adolece de tres déficits de fundamentación que conviene examinar críticamente, no para impugnar la decisión sino para mostrar que la doctrina chilena requiere todavía un trabajo dogmático más fino sobre esta clase de controversias.

El primer déficit es la ausencia de invocación de los preceptos legales positivos que regulan, en términos directos, las dos cuestiones jurídicas centrales del litigio. La Corte funda la decisión en principios generales —confianza legítima, juridicidad—, pero omite citar el artículo 52 de la Ley N°19.880, que prohíbe expresamente la retroactividad de los actos administrativos salvo cuando produzcan consecuencias favorables a los interesados y no lesionen derechos de terceros. Tampoco invoca el artículo 61 inciso 2° letra a) de la misma ley, que excluye la revocación de los actos declarativos o creadores de derechos adquiridos legítimamente[15]. El Oficio E192901/2025 de la Contraloría había declarado la procedencia del recurso de reclamación y había producido efectos jurídicos favorables a las comunidades; el Oficio 41236/2026 operó funcionalmente como una revocación retroactiva de aquel acto. La aplicación combinada de los artículos 52 y 61 habría dotado al fallo de un anclaje normativo positivo que ahora le falta y que, en sede de Corte Suprema, podría haber facilitado la defensa de la decisión frente a una eventual apelación.

El segundo déficit es la omisión del estándar reforzado del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo[16]. Tratándose de un procedimiento que afecta el uso consuetudinario indígena del borde costero, la Corte tenía a su disposición un cuerpo normativo internacional vinculante —artículos 6, 7 y 14 del Convenio— que obliga al Estado a actuar con coherencia y buena fe en los procedimientos administrativos que afectan derechos territoriales de los pueblos originarios. El reproche, conviene subrayarlo, no exigía siquiera invocar la aplicación directa del estándar territorial: bastaba el deber de consultar y de obrar de buena fe de los artículos 6 y 7 —reconocido como autoejecutable y directamente exigible frente a la Administración según jurisprudencia asentada de la Corte Suprema—, que regía de modo inmediato sobre la actuación de la Contraloría. La inclusión de ese estándar habría reforzado considerablemente el razonamiento sobre la inadmisibilidad del cambio retroactivo de criterio en este particular contexto.

El tercer déficit, quizás el más relevante para los efectos del análisis que sigue, es que la Corte no entró a examinar el problema dogmático de fondo: la naturaleza jurídica del acto que aprueba con modificaciones. El fallo se concentra en la ilegalidad del cambio retroactivo de criterio de la Contraloría, pero deja sin abordar la cuestión sustantiva sobre cuándo, en qué condiciones y bajo qué estándar de fundamentación procede el recurso especial de reclamación frente a una resolución de la CRUBC que aprueba con modificaciones sustanciales. Esto se explica por la economía propia del recurso de protección, que opera en sede cautelar y no resuelve declarativamente el fondo del régimen recursivo. Pero la consecuencia es que el problema dogmático queda planteado sin resolver, esperando que algún tribunal -y la doctrina- lo aborden derechamente.

IV. La tesis de la naturaleza dual del acto que aprueba con modificaciones

1. Insuficiencia de las posiciones extremas

El debate sobre la procedencia del recurso de reclamación frente a una resolución que aprueba con modificaciones se ha planteado, hasta ahora, en términos polares. Por un lado, la tesis literalista o restrictiva, defendida por FEDARPEL y acogida por la Contraloría en el Oficio 41236/2026, sostiene que el artículo 8 inciso final de la Ley N°20.249 vincula el recurso únicamente al rechazo, y que la modificación -aun severa- constituye una variante de la aprobación que escapa al ámbito del recurso especial. Por otro lado, la tesis sistemática o pro impugnabilidad, que ha prevalecido judicialmente en este caso, asimila la modificación sustancial al rechazo parcial y habilita en consecuencia el recurso especial[17].

Ambas posiciones encierran fragmentos de verdad, pero adolecen de limitaciones serias. La tesis literalista tiene a su favor el tenor de la norma y el principio de legalidad estricta que rige en derecho público. Tiene en su contra, sin embargo, dos consecuencias prácticas que resultan difíciles de aceptar. La primera es que ofrece a la CRUBC una vía de elusión institucional demasiado evidente: bastaría con aprobar simbólicamente cualquier porción mínima del polígono solicitado para excluir el recurso especial, lo que vacía de contenido la protección recursiva de las comunidades. La segunda es que la remisión a la reposición general del artículo 59 de la Ley N°19.880, sostenida en abstracto como solución supletoria, en los hechos suele resultar ilusoria por lo precario del plazo en comparación a la del artículo 8° de la Ley Lafkenche, como ocurrió en el caso bajo análisis[18].

La tesis sistemática, por su parte, resuelve adecuadamente los casos extremos -reducciones del 96,7%, como aquí- pero carece de criterios para los grises. Si toda modificación equivale a rechazo parcial recurrible, entonces una reducción del 5% del polígono solicitado también habilitaría el recurso especial, lo que extendería el ámbito del artículo 8 más allá de lo razonable. Falta un umbral o, mejor dicho, falta un test que permita distinguir cuándo la modificación es un ajuste menor y cuándo se transforma en rechazo material.

2. Formulación de la tesis mixta

La salida doctrinaria que se propone consiste en reconocer que el acto por el cual la CRUBC aprueba con modificaciones tiene, por su propia naturaleza, un carácter jurídicamente dual: contiene simultáneamente una decisión aprobatoria, respecto de la porción del polígono que efectivamente se concede, y una decisión denegatoria, respecto de la porción del uso consuetudinario acreditado por CONADI que queda excluida del espacio finalmente aprobado. Esta dualidad no es excepcional ni patológica: es estructural a la potestad de la CRUBC, que el legislador organizó precisamente como facultad de aprobar, rechazar o proponer modificaciones fundadas, sin que las tres opciones sean compartimentos estancos.

Lo verdaderamente novedoso no es el reconocimiento de la dualidad -que se desprende ya del Dictamen N°25.295/2018 de la propia Contraloría- sino sus consecuencias jurídicas: el régimen recursivo debe ser dual también. Respecto de la porción aprobada no hay nada que recurrir, porque favorece al solicitante. Respecto de la porción denegada del uso consuetudinario acreditado, en cambio, procede el recurso especial de reclamación del artículo 8 inciso final de la Ley N°20.249, porque allí se ha ejercido una facultad materialmente denegatoria, sin que el rótulo formal del acto altere la naturaleza sustantiva de esa decisión.

Esta lectura no es analogía ni extensión forzada del texto legal. Es interpretación finalista del artículo 8 conforme a las reglas del artículo 19 del Código Civil: cuando la aplicación literal de la norma conduce a un resultado que pugna con su espíritu, el intérprete debe acudir al elemento sistemático y teleológico para fijar su verdadero sentido. La finalidad del recurso de reclamación es asegurar a las comunidades una vía útil de impugnación frente a decisiones de la CRUBC que afecten el uso consuetudinario acreditado por CONADI; y esa finalidad se ve igualmente comprometida frente a un rechazo total que frente a una modificación que excluya la práctica totalidad del uso consuetudinario validado.

3. El criterio del uso consuetudinario acreditado como anclaje del test

El test para discernir cuándo la modificación se transforma en rechazo material no puede ser puramente cuantitativo. Una reducción del 50% puede ser razonable si recae sobre espacio no acreditado por CONADI, y abusiva si recae sobre el corazón del uso consuetudinario validado. El criterio rector debe ser cualitativo y referido al uso consuetudinario acreditado: la modificación se transforma en rechazo material cuando excluye del polígono final espacios respecto de los cuales CONADI acreditó uso consuetudinario, sin que esa exclusión encuentre justificación proporcionada en derechos preexistentes o funciones públicas esenciales.

Este criterio se desprende directamente del Dictamen N° 25.295/2018 de la Contraloría, que estableció que la CRUBC puede modificar el ECMPO solicitado por resolución fundada, pero solo respecto del espacio originalmente requerido y cuyo uso consuetudinario fue acreditado[19]. Si la CRUBC excluye espacio no acreditado, no hay propiamente modificación: ese espacio simplemente queda fuera del ámbito de su competencia. Si la CRUBC excluye espacio acreditado por consideraciones externas a la acreditación misma -derechos preexistentes, seguridad, planificación territorial-, hay decisión materialmente denegatoria respecto del uso consuetudinario que se sacrifica, y por tanto recurso especial procedente.

V. La exigencia reforzada de fundamentación y el test de proporcionalidad

1. Marco normativo de la motivación

La exigencia de fundamentación de las modificaciones que introduce la CRUBC no es una creación interpretativa: tiene fuente legal expresa y, además, anclaje constitucional. El artículo 8 inciso penúltimo de la Ley N° 20.249 dispone que la Comisión podrá aprobar, rechazar o proponer modificaciones fundadas al espacio costero marino. La voz “fundadas” no es ornamental: importa una exigencia material de motivación que comprende tanto la justificación fáctica como la argumentación jurídica del recorte. El artículo 7 inciso penúltimo del D.S. N° 134/2008, reglamento de la ley, reitera la exigencia. A nivel general, los artículos 11 inciso 2° y 41 inciso 4° de la Ley N° 19.880 establecen que los actos administrativos que afecten los derechos de los particulares deberán siempre expresar sus hechos y fundamentos de derecho, y que las resoluciones contendrán la decisión, que será fundada.

La Contraloría General de la República, en el Dictamen N° E1155/2025 invocado expresamente en la Resolución Exenta N° 238/2025, ha precisado el contenido material de esta exigencia[20]. El procedimiento administrativo debe ceñirse al principio de juridicidad, que lleva implícitos los principios de racionalidad y proporcionalidad. Las facultades conferidas a la autoridad no pueden ejercerse de manera arbitraria ni discriminatoria. La CRUBC se encuentra legalmente facultada para aprobar, rechazar o proponer modificaciones fundadas, incluyendo la reducción del alcance geográfico de la solicitud a la superficie estrictamente indispensable que permita asegurar el uso consuetudinario y posibilitar una gestión racional, armónica y equilibrada del borde costero.

El estándar es exigente. No se trata de motivar las exclusiones específicas una por una, como si cada decisión sectorial bastase para fundar el resultado agregado. Se trata de demostrar que la superficie finalmente aprobada es la estrictamente indispensable para asegurar el uso consuetudinario acreditado, atendiendo además a la coexistencia con otros intereses legítimos. Esta exigencia se proyecta tanto en el componente positivo —cuánto se aprueba y por qué— como en el componente negativo —cuánto se recorta y bajo qué proporcionalidad—.

2. Aplicación del test al caso Wadalafken

Examinada con este estándar, la Resolución Exenta N° 238/2025 presenta una motivación formal extensa[21] pero sustantivamente débil en tres dimensiones que conviene desagregar.

La primera dimensión es la inversión de la lógica del artículo 4 de la Ley N° 20.249. Esta norma establece que la delimitación del ECMPO deberá determinarse considerando la superficie necesaria para asegurar el ejercicio de los usos consuetudinarios realizados en él. La técnica que la resolución emplea, sin embargo, opera en sentido contrario: parte del polígono solicitado, examina sucesivamente las exclusiones sectoriales propuestas por cada servicio público —Armada, Bienes Nacionales, MINVU, SERNATUR, SERNAPESCA, DOP, SEREMI de Medio Ambiente, municipios, TNC, Comité de Manejo de Bahía Corral—, y arriba a una superficie residual que sería la compatible con los intereses contrapuestos. El uso consuetudinario, en lugar de ser el centro de gravedad del análisis, queda relegado a categoría de interés a ponderar contra los demás. Esta inversión no es trivial: importa subordinar la finalidad legal del ECMPO a consideraciones externas, lo que distorsiona la jerarquía normativa establecida por la propia Ley N° 20.249.

La segunda dimensión es el salto cuantitativo no acreditado proporcionalmente. La reducción de 105.051 a 3.529 hectáreas constituye una disminución del 96,7%. La resolución detalla extensamente las exclusiones específicas solicitadas por cada servicio, pero no demuestra que la suma de esas exclusiones particulares equivalga al 96,7% de la superficie originalmente requerida. La aritmética del recorte queda implícita. Una decisión administrativa de esta magnitud requiere precisamente lo contrario: una demostración detallada y verificable de que cada hectárea excluida lo fue por razones individualmente proporcionadas, y de que la suma agregada constituye el mínimo necesario para conciliar el uso consuetudinario con los demás intereses legítimos.

La tercera dimensión es la ausencia de motivación específica sobre las áreas donde el uso consuetudinario acreditado coexiste con derechos preexistentes. La resolución invoca recurrentemente la categoría de derechos preexistentes y usos consolidados como si su sola mención bastase para excluir el uso consuetudinario. Pero el artículo 4 de la Ley N° 20.249, leído en conjunto con los artículos 6 y 7 del Convenio 169 de la OIT, no admite esa preferencia automática. Cuando el uso consuetudinario indígena coexiste con actividades pesqueras o acuícolas, la decisión administrativa de excluir el primero a favor de las segundas requiere una justificación específica que la resolución no proporciona. La invocación de la pesca artesanal como uso tradicional —legítima en sí misma— no exime de demostrar por qué, en cada sector específico, ese uso tradicional debe prevalecer sobre el uso consuetudinario igualmente tradicional del pueblo mapuche-lafkenche.

3. Consecuencia: el test de proporcionalidad reforzada

Lo que el caso Wadalafken pone de manifiesto es que la exigencia de fundamentación de las modificaciones de la CRUBC debe entenderse como un test de proporcionalidad reforzada cuando la magnitud del recorte alcanza umbrales sustanciales. Este test, en línea con la tradición del derecho administrativo comparado, comprende cuatro pasos articulados: idoneidad de la modificación para alcanzar el fin perseguido, necesidad de la medida —en el sentido de no haber alternativa menos lesiva—, proporcionalidad en sentido estricto —ponderación entre el sacrificio del uso consuetudinario y los intereses contrapuestos—, y, como exigencia transversal, motivación expresa de cada uno de estos pasos en relación con la específica configuración territorial del caso[22].

Aplicado al ECMPO Wadalafken, el test arroja resultados problemáticos. La modificación es idónea para conciliar usos —ese paso se cumple—. Pero la necesidad no está acreditada: la resolución no demuestra que la reducción al 3,3% del polígono solicitado sea la alternativa menos lesiva para los intereses en juego. Tampoco se realiza una ponderación específica entre el uso consuetudinario sacrificado y los intereses preservados: la motivación opera por agregación de exclusiones individuales, no por ponderación global. Y la exigencia transversal de motivación falla precisamente en lo que más importa: en la justificación del salto cuantitativo agregado.

VI. Conclusiones

El caso Wadalafken trasciende la cuestión específica del cambio retroactivo de criterio de la Contraloría sobre la cual recayó el fallo de la Corte de Apelaciones de Valdivia. Bajo esa controversia se aloja un problema dogmático mayor que la doctrina chilena aún no ha resuelto: la naturaleza jurídica del acto que aprueba con modificaciones un ECMPO y el estándar de fundamentación exigible a ese acto cuando el recorte alcanza magnitudes sustanciales.

La tesis aquí defendida sostiene que el acto referido tiene una naturaleza jurídicamente dual, parcialmente favorable y parcialmente desfavorable, y que esa dualidad estructural debe traducirse en un régimen recursivo igualmente dual. La porción aprobada no admite recurso porque favorece al solicitante; la porción denegada del uso consuetudinario acreditado por CONADI sí lo admite, por la vía del recurso especial del artículo 8 inciso final de la Ley N° 20.249, en aquellos casos en que la exclusión recae sobre espacios respecto de los cuales medió acreditación de uso consuetudinario.

Esta lectura, lejos de forzar el tenor literal de la ley, le da operatividad coherente con su finalidad. Y permite, además, articular un test cualitativo —centrado en el uso consuetudinario acreditado— que evita los extremos de las posiciones polares: ni la elusión institucional que ofrece la lectura literalista, ni la indistinción que ofrece la lectura sistemática pura.

Como contrapartida y exigencia correlativa, la resolución que aprueba con modificaciones debe satisfacer un estándar reforzado de fundamentación. Las modificaciones fundadas que autoriza el artículo 8 de la Ley N° 20.249 no son cualquier modificación motivada formalmente: son aquellas que superan un test de proporcionalidad articulado en idoneidad, necesidad, ponderación específica y motivación transversal expresa. Cuando el recorte excede umbrales sustanciales, la carga argumentativa de la administración se intensifica correlativamente. La sola enumeración de exclusiones sectoriales no satisface esa carga; se requiere demostrar que la superficie finalmente aprobada es la estrictamente indispensable y que cada hectárea excluida lo fue por razones individualmente proporcionadas.

La doctrina y la jurisprudencia tienen aún por delante un trabajo considerable para sedimentar estos criterios. El caso Wadalafken ofrece, en ese sentido, una oportunidad propicia: no porque resuelva el problema, sino porque lo expone con la suficiente nitidez para forzar su elaboración. La gobernanza costera intercultural que el legislador buscó instituir con la Ley N° 20.249 difícilmente puede prescindir de criterios claros sobre qué se puede recortar, cuánto se puede recortar y cómo debe fundamentarse el recorte. Sin esos criterios, la potestad de modificación se vuelve, en los hechos, una vía silenciosa de denegación. Y la denegación silenciosa es, por definición, lo opuesto a una administración fundada en el principio de juridicidad. (Santiago, 24 de mayo de 2026)

[1]Corte de Apelaciones de Valdivia, Primera Sala, sentencia de 22 de abril de 2026, Rol Protección N° 345-2026, integrada por los Ministros Samuel David Muñoz Weisz, Marcela Paz Ruth Araya Novoa y el Ministro Suplente Óscar Alfredo Castro Allendes.

[2]Anexo N° 3 de la Resolución Exenta N° 238/2025, que detalla la composición de la Asociación de Comunidades Indígenas Wadalafken, integrada por las comunidades Félix Alba Huichaman, Raiyen Mawida, Mila-Lafquen Oro de Mar, Celestina Antillanca Millanca, Kiñewen de Curiñanco, Norche Domo, Quinan Chicuy, Michillanca Almonacid, Newen Mapuche, Segundo Maripán, We Llanca Milla Nueva Perla Dorada, Antillanca y Tripay Antu.

[3]Resolución Exenta N° 238/2025, considerando 12, que indica que la solicitud fue presentada mediante Carta C.I. N° 57 de la Dirección Zonal de Pesca y Acuicultura Regiones IX-XIV de 27 de febrero de 2018 y formalmente ingresada a la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura mediante Carta C.I. N° 2413 de 2 de marzo de 2018.

[4]Resolución Exenta N° 238/2025, considerando 12, donde se enumeran las prácticas consuetudinarias invocadas por las comunidades solicitantes.

[5]Resolución Exenta N° 238/2025, considerandos 17 y 29. El Informe de Uso Consuetudinario N° 02/2024 fue remitido mediante Oficio Ordinario N° 1118 de la CONADI de 7 de octubre de 2024 y acredita nueve prácticas consuetudinarias y veinte sitios de significación cultural detallados en los Anexos N° 1 y N° 2 de la resolución.

[6]Resolución Exenta N° 238/2025, considerandos 34 y siguientes, en los que se sistematizan las posiciones de la Armada de Chile, SEREMI de Bienes Nacionales, Dirección de Obras Portuarias, MINVU, SERNATUR, SEREMI de Medio Ambiente, SERNAPESCA, Subsecretaría de Pesca y Acuicultura, Universidad Austral de Chile, municipios de La Unión, Corral y Valdivia, The Nature Conservancy, Comité de Manejo de Recursos Bentónicos de Bahía Corral y SENAPRED.

[7]Resolución Exenta N° 238/2025, considerando 38, que da cuenta del desarrollo de la sesión ordinaria N° 34 de la CRUBC de 20 de mayo de 2025 y de las votaciones registradas.

[8]Resolución Exenta N° 238 de 26 de mayo de 2025, del Gobierno Regional de Los Ríos, suscrita por el Gobernador Regional Luis Cuvertino Gómez en su calidad de presidente de la Comisión Regional de Uso del Borde Costero, considerandos 12 y siguientes.

[9]Informe sobre la admisibilidad del recurso de reclamación presentado por la Asociación de Comunidades Indígenas Wadalafken, suscrito por la asesora jurídica Evelyn Gallardo Cárcamo, adjunto al Oficio Ordinario N° 1488 del Gobernador Regional de Los Ríos de 12 de septiembre de 2025, dirigido a la Contralora Regional de Los Ríos.

[10]Informe Gallardo Cárcamo, secciones II, III y IV, en las que se desarrollan, respectivamente, el análisis normativo del artículo 8 de la Ley N° 20.249, la aplicación supletoria de la Ley N° 19.880 según los tres grados de supletoriedad sistematizados por Rosa Gómez González y la jurisprudencia administrativa y judicial aplicable.

[11]Oficio N° E192901 de 13 de noviembre de 2025 de la Contraloría Regional de Los Ríos, referido y transcrito parcialmente en los considerandos del Oficio N° 41236/2026 de la misma entidad.

[12]Oficio N° 41236/2026 de la Contraloría Regional de Los Ríos, de 27 de febrero de 2026, suscrito por la Contralora Regional (S) Paula Alejandra Martínez Zelaya, sección I (Antecedentes), que individualiza al solicitante de la reconsideración como don Néstor Pacheco Soto, en representación de FEDARPEL F.G., con correo de contacto del abogado patrocinante.

[13]Oficio N° 41236/2026, sección 2 (Análisis y conclusión), donde la Contraloría Regional concluye que el recurso especial de reclamación solo procede en caso de rechazo de la solicitud, y no respecto del acto administrativo que apruebe con modificaciones un ECMPO, derivando a los interesados a los recursos generales de la Ley N° 19.880 por aplicación supletoria.

[14]Sentencia Rol Protección N° 345-2026, considerandos 4°, 5° y 6°.

[15]Sobre el artículo 52 de la Ley N° 19.880 y sus límites: véase el desarrollo de la Corte Suprema en sentencia de 14 de mayo de 2013, Rol N° 21.794-2010, “Vásquez y otros con I. Municipalidad de Osorno”, considerando octavo. Leppe Guzmán, Juan Pablo. (2013). Efectos retroactivos del acto invalidatorio: interpretación administrativa y judicial (Corte Suprema). Revista de derecho (Valdivia), 26(2), 271-275. https://dx.doi.org/10.4067/S0718-09502013000200012. Sobre el artículo 61, la jurisprudencia administrativa ha consolidado que la revocación no procede respecto de actos que han generado derechos adquiridos legítimamente; véase entre otros el desarrollo doctrinal en la base de dictámenes de la CGR sobre la materia.

[16]Convenio N° 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, promulgado por el D.S. N° 236 de 2008 del Ministerio de Relaciones Exteriores y vigente para Chile desde el 15 de septiembre de 2009. Sus disposiciones se incorporan al ordenamiento interno por la vía del artículo 5° inciso 2° de la Constitución, sin que ello las convierta en un cuerpo de aplicación directa e indiferenciada. Desde las sentencias roles N° 309, de 2000, y N° 1050, de 2008, el Tribunal Constitucional distingue entre cláusulas autoejecutables —dotadas de la precisión suficiente para regir sin mediación legislativa, como los deberes de consulta y participación de los artículos 6 y 7— y cláusulas programáticas, que sólo obligan al Estado a implementarlas, categoría en la que situó al artículo 14 sobre derechos territoriales. Esa taxonomía, propia del control preventivo de constitucionalidad, ha perdido peso operativo: las cláusulas autoejecutables requirieron de todos modos desarrollo reglamentario —D.S. N° 66 de 2014 del Ministerio de Desarrollo Social y, en sede ambiental, D.S. N° 40 de 2012—, y ha sido la Corte Suprema, no el Tribunal Constitucional, la que ha edificado el cuerpo aplicativo de la consulta en sede de recurso de protección, confirmando su exigibilidad directa frente a decisiones administrativas desde el fallo sobre la modificación del Plan Regulador de San Pedro de Atacama, de 2011, hasta pronunciamientos recientes. Se trata, eso sí, de una jurisprudencia casuística, cuyo criterio decisivo no es la calificación abstracta de la norma sino la verificación concreta de una afectación directa apreciada de buena fe.

[17]Guía para la Aplicación de la Ley de Espacios Costeros Marinos para Pueblos Originarios, Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, disponible en https://www.subpesca.cl/portal/616/articles-82585_recurso_1.pdf , p. 10, pregunta frecuente N° 15, citada y transcrita en el Informe Gallardo Cárcamo adjunto al Ord. N° 1488/2025 del GORE Los Ríos. La guía señala expresamente que la reclamación procede “en el caso en que la CRUBC reduzca o rechace el espacio acreditado por CONADI”.

[18]Corte Suprema, sentencia Rol N° 30.347-2017 de 4 de diciembre de 2017, citada en el Informe Gallardo Cárcamo adjunto al Ord. N° 1488/2025, y sentencia Rol N° 30.836-2025 de 20 de agosto de 2025, considerando quinto, donde la Tercera Sala establece que la correcta interpretación del sistema recursivo debe realizarse en pos de resguardar en todo momento los derechos del administrado.

[19] Dictamen N° 25.295 de 8 de octubre de 2018 de la Contraloría General de la República, suscrito por el entonces Contralor General de la República Jorge Bermúdez Soto, sobre admisibilidad de solicitudes de ECMPO y alcances del pronunciamiento de la CRUBC. El dictamen establece expresamente que la CRUBC puede modificar el ECMPO solicitado, por resolución fundada, “pero sólo respecto de aquel espacio requerido originalmente -según plano con polígono del sector contemplado en la solicitud- y cuyo uso consuetudinario fue acreditado”.

[20]Dictamen N° E1155 de 5 de enero de 2025 de la Contraloría General de la República, citado expresamente en los considerandos 18, 29, 36 y 37 de la Resolución Exenta N° 238/2025. Establece que la CRUBC se encuentra legalmente facultada para aprobar, rechazar o proponer modificaciones fundadas, “incluyendo, por ejemplo, la reducción del alcance geográfico de la solicitud a la superficie estrictamente indispensable, que permita asegurar el uso consuetudinario y posibilitar una gestión racional, armónica y equilibrada del borde costero”.

[21]Resolución Exenta N° 238/2025, considerandos 34, letras a) a p), y 37, donde se sistematizan las posiciones sectoriales y se desarrollan los siete criterios técnicos que sustentan la propuesta de modificación.

[22]Sobre la articulación del test de proporcionalidad en cuatro pasos —idoneidad, necesidad, proporcionalidad en sentido estricto y motivación—, la formulación aquí empleada sigue la sistematización clásica del derecho administrativo continental, recogida en la jurisprudencia administrativa chilena vía Dictamen N° E1155/2025 de la CGR.