Cláusulas de indemnidad. Otra manifestación del pacta sunt servanda.

Como es sabido, la autonomía de la voluntad corresponde a uno de los principios fundamentales dentro de nuestro ordenamiento jurídico nacional al ser fuente creadora de relaciones jurídicas específicas, concretas y amparadas por el Derecho, tanto para la ejecución de actos o celebración de negocios jurídicos particulares, como también para su modificación o extinción.

Por lo mismo, echando mano a esta facultad que se les concede a los particulares, es que las cláusulas de indemnidad hoy en día se presentan más frecuentemente en los contratos suscritos entre particulares complejizando su tenor y aplicación, lo que hace necesario una revisión acerca de qué es lo que son, qué funciones representa, qué obligaciones generan y qué ocurre con su exigibilidad al momento dado, debiendo rememorar, por sobre todo, que en la lex privata está permitido hacer todo aquello que no esté expresamente prohibido por la ley.

Primero que todo, conceptualmente hablando las cláusulas de indemnidadno se encuentran establecidas ni reguladas como tal en nuestro Código Civil**[1], por lo que, recurriendo a la doctrina nacional, se puede señalar que son aquellas en que una de las partes del contrato principal se obliga para con la otra, a través una declaración de voluntad expresada en una cláusula accesoria y dependiente del mismo, a procurar impedir que el patrimonio de esta última sea gravado con alguna pérdida, gasto o costo que se regule a la época de la celebración de la convención y que surja con posterioridad a ésta, ya fuese por algún acto, reclamación de terceros o por las condiciones fácticas allí establecidas, siendo procedentes la obligación de amparo judicial o preventiva, por una parte, y la de indemnización en el caso de que se verifique y materialice objetivamente alguna de las hipótesis de riesgo voluntariamente garantizadas[2]**, por la otra.

En cuanto a sus funciones en el ámbito contractual, el profesor Corral Talciani explica que las cláusulas en comento constituyen en sí mismas mecanismos eficaces de solución contractual para afrontar la problemática de los daños que el beneficiario podría sufrir en una época posterior a la celebración del contrato[3], brindando así mayor seguridad jurídica para los contratantes respecto de hechos que, si bien no se sabe si ocurrirán o no, se encontrarán cubiertos en el caso de que sobrevengan para evitar que pudieren afectar el patrimonio de la parte beneficiada, todo esto pactado de manera ex ante mediante la inserción accidental de la cláusula en cuestión en los términos del artículo 1.444 del Código Civil.

Luego, de lo señalado por los profesores Muñoz y Pizarro, se puede expresar que otra de la funciones que representan las cláusulas de indemnidad son el alterar cualquiera de los elementos de la responsabilidad civil contractual[4], es decir, que a través de éstas los contratantes podrán, en razón del principio de la autonomía de la voluntad consagrada en los artículos 1545, 1547 y 1558 (ambos en sus incisos finales) del Código de Bello, establecer -por ejemplo- qué tipo de categorías de daños serán indemnizables; si la culpa de que se responderá será una distinta a la naturalmente consagrada en la ley positiva; que el régimen de responsabilidad a adoptar será uno objetivo haciendo exclusión de la culpa como elemento de procedencia o, más en extremo, que el otorgante se obligará a indemnizar inclusive el caso fortuito y/o la fuerza mayor que procediere[5], pasando así de un régimen de responsabilidad a uno de garantía, entre otros aspectos, acuerdos que tendrán como limitación, en síntesis, el no transgredir la ley, las buenas costumbres y el orden público.

Finalmente, como razona el profesor Schopf Olea, otra función que lleva envuelta la cláusula de marras corresponde a la *transferencia y asignación entre los contratantes del riesgo[6]*para el evento en el que el beneficiario resulte civilmente responsable respecto de aquellos terceros que sean externos a la relación contractual primigenia entre ellos, correspondiéndole al otorgante dejar al acreedor en la misma situación que si no hubiese acaecido el hecho[7] que da origen a la indemnización de perjuicios demandada.

Visto todo lo anterior, en términos generales[8], las obligaciones que producen estos pactos son principalmente dos**[9]**, las que son, por una parte, el cumplimiento de laobligación preventiva[10], es decir, que el otorgante precisamente evite que llegue a producirse un detrimento en el patrimonio del beneficiario a través de la actitud que deberá afrontar frente a los reclamos o acciones impetradas en su contra por terceros a través su defensa o amparo judicial (la que llevará envuelta necesariamente una serie de obligaciones para el beneficiario como lo son la notificación en tiempo y forma al deudor respecto de la pretensión interpuesta; el proporcionarle los antecedentes que sean necesarios para la defensa, o bien, la forma en cómo se llevará adelante la representación en juicio, entre otros), y por la otra, la obligación de indemnización para el caso en que, no habiendo tenido éxito en la defensa en juicio por configurarse la responsabilidad civil del beneficiario y que, por consiguiente, repercuta en el deber de resarcir al tercero reclamante, se proceda por el deudor al pago directamente de la indemnización obtenida en la sentencia al vencedor, o en su defecto, reembolsar al beneficiario por la indemnización que el mismo haya debido pagar[11], lo que dependerá necesariamente de la forma en cómo se haya escriturado en el contrato el cumplimiento de la obligación.

En lo referente a la exigibilidad de la cláusula a la que nos referimos, se debe considerar como requisito general de la misma el hecho de que se haya producido objetivamente el riesgo o evento adverso[12], para luego diferenciar la indemnidad que se busca. Es decir, que para el caso de la obligación preventiva, es que efectivamente se hubiese generado un hecho que haya desencadenado la interposición de una acción en contra del beneficiario por parte de terceros y que haga exigible el amparo judicial -esto porque, a contrario sensu, si no se materializan dichos eventos el otorgante nada tiene que dar, hacer o no hacer en favor de su beneficiario–[13]y para el caso de la obligación de indemnización, es que llevado adelante el procedimiento judicial en contra del beneficiario y habiéndose dictado sentencia condenatoria en contra de éste, se cumpla con la obligación de pago directo u obligación de reembolso exigible para el deudor, debiendo recordar, en síntesis, que siempre pesa sobre el otorgante la carga de soportar la obligación de indemnización en favor del tercero, sea cual fuese el modo de cumplir dicha obligación contractual.

Por último, el alcance de la cláusula de indemnidad en relación con la responsabilidad es que, en definitiva, se podrá alterar el elemento de imputación con que se aprecie la conducta del beneficiario y se obvíe la culpa de éste, optando así por un régimen objetivo de responsabilidad en que el otorgante/deudor responderá aun en el evento de que no exista culpa de por medio y se traslade del riesgo a su propio patrimonio, siempre que esto no constituya per se la “condonación del dolo futuro” ya que adolecería de objeto ilícito al pretenderse beneficiar a quien causa el daño con dolo o culpa grave[14], lo cual se encuentra proscrito en nuestro ordenamiento jurídico según lo señala el artículo 1.465 del Código Civil.

Como se ha planteada hasta aquí, las cláusulas de indemnidad no constituyen otra cosa más que una manifestación de la libertad contractual que se les otorga a los particulares a fin de regular ellos mismos el modo en cómo se responderá, para el caso puntual de que se trata este artículo, de los daños y perjuicios que pudiesen originarse en la ejecución del contrato principal a que se hubiesen obligado.

Si bien representan en una modalidad accidental, dado su compromiso para con las obligaciones que engendra para los contratantes es necesario tener presente que la redacción de las mismas debe ser precisa, concreta, puntual y detallada, todo esto a fin de que los supuestos en los cuales procedan se encuentren expresamente conocidos por las partes y no quepan dudas acerca de su aplicación o no a una situación determinada, evitando así recurrir a lo dispuesto en los artículos 1.560 y siguientes del Código Civil y todo lo que ello significa. (Santiago, 27 de mato de 2025)

[1]Este tipo de cláusulas se atribuyen a los sistemas de common law. El profesor Mariano Castillo, a propósito de su trabajo *“Knock for knock” en contratos de fletamento: sus elementos centrales e interpretación judicial en el derecho comparado norteamericano e inglés”,*trae a colación una idea general que da la jurisprudencia comparada sobre las cláusulas de indemnidad (Theriot vs. Bay Drilling Corp. 783 F.2d 527, 1986, p. 540). Disponible en https://www.scielo.org.mx/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0041-86332021000200509

[2]Un ejemplo de aplicación de lo anterior puede ser el caso de la obra de construcción encargada por una inmobiliaria a una constructora de un edificio que, producto de un sistema frontal meteorológico de gran envergadura, genera daños en el inmueble de un tercero colindante al terreno por la caída de una grúa pluma sobre ella.

[3]CORRAL, cit. (n.3), p. 204.

[4]MUÑOZ y PIZARRO, cit. (n.3), pp. 146 y 156.

[5]SCHOPF, cit. (n.3), p. 702.

[6]SCHOPF, cit. (n.1), p. 689.

[7]MUÑOZ y PIZARRO, cit. (n.3), p. 153.

[8]Como explica el profesor Schopf Olea, las obligaciones aquí mencionadas corresponden a un símil de lo señalado en los artículos 1.837 y ss. del Código Civil a propósito del saneamiento de la evicción en el contrato de compraventa.

[9]CORRAL, cit. (n.3), p. 210.

[10]SCHOPF, cit. (n.3), p. 692.

[11]SCHOPF. cit. (n.3), p. 693.

[12]SCHOPF. cit. (n.3), p. 694.

[13]SCHOPF. cit. (n.3), p. 697.

[14]MUÑOZ y PIZARRO, cit. (n.3), p. 159.