La CNE, las fallas de la regulación y los derechos de los usuarios de servicios públicos

Durante la semana pasada se informó a la ciudadanía que: “Durante 2024 y 2025 a los consumidores se les cobró en exceso en sus cuentas de la luz. Por un error de cálculo. Esto se reveló ayer, en un informe de la Comisión Nacional de Energía (CNE), sobre el precio del nudo promedio, que, precisamente, valoriza las tarifas del sector. Según el documento, existió un ‘inconsistencia metodológica relativa a la consideración del efecto inflacionario, al aplicar la variación del IPC y, conjuntamente, el empleo de la tasa de interés corriente para operaciones no reajustables en moneda nacional’ (…) El error se originó por una duplicación del efecto inflacionario en las tarifas eléctricas” (Fuente: Emol.com).

Este reconocimiento de parte de la mencionada Comisión -autoridad competente para “analizar precios, tarifas y normas técnicas a las que deben ceñirse las empresas de producción, generación, transporte y distribución de energía” (art. 6, Ley 20.402)- de un error o falla en la metodología aplicada por el Ministerio de Energía para realizar el ajuste de las tarifas eléctricas en Chile, invita a reflexionar sobre un aspecto poco tratado por los estudios jurídicos sobre la regulación económica, y que tiene que ver con las llamadas fallas de la política, y más en particular, de la regulación.

Según Martín Krause: “Durante mucho tiempo, buena parte de los economistas se concentraron en analizar y comprender el funcionamiento de los mercados, y olvidaron el papel que cumplen los marcos institucionales y jurídicos de los Gobiernos. Analizaban los mercados suponiendo que funcionaban bajo un “gobernante benevolente”, definiendo como tal a quien persigue el “bien común”, sin consideración por el beneficio propio, y coincidiendo en esto con buena parte de las ciencias políticas y jurídicas (…) Como veremos, al cambiar ese supuesto básico, la visión que se tiene de la política es muy distinta: el político persigue, como todos los demás y como él mismo fuera de ese ámbito, su interés personal” (Krause, Las Fallas de la Política, consultado en: https://www.elcato. org/las-fallas-de-la-politica)

Tradicionalmente, el derecho administrativo económico o el derecho regulatorio toman como una premisa no sujeta a discusión la tesis de las fallas del mercado, para explicar y justificar las diferentes modalidades de intervención de la legislación y la normativa dictada por la Administración Pública en los distintos mercados en los que, invocando la necesidad de prevención de riesgos y de tutela de intereses públicos, se establecen mandatos administrativos, supervisión técnica administrativa y se aplican sanciones por incumplimiento de aquellos.

En el caso comentado, es importante advertir un error o falla del organismo regulador al cumplir con una función básica de la regulación económica, como es la fijación de tarifas, ha generado el problema que está afectando no sólo a los proveedores del servicio, en particular a los que realizan actividades calificadas como servicio público por el DFL 4/20018, sino, en última instancia, a los usuarios de servicios eléctricos en Chile, con incluso posibles impactos en el índice de inflación que actualmente está analizando el Banco Central (ver).

Como se ha planteado en algunos análisis difundidas en los últimos días, el episodio parece propicio para reflexionar en torno a urgentes y pertinentes mejoras en el actual régimen de servicio público aplicable a los servicios de energía eléctrica en el país, en particular en lo relativo a la distribución de competencias entre los organismos responsables de supervisar los servicios eléctricos, y las metodologías seguidas para el cumplimiento de tales responsabilidades.

En efecto, el problema advertido en el incremento de las tarifas no obedece a decisiones adoptadas por los proveedores privados de los servicios eléctricos, sino que a decisiones adoptadas por los organismos competentes de la Administración del Estado para fijar, actualizar y evaluar las tarifas que se cobran a los usuarios, tras decisiones del Poder Legislativo y del propio Poder Ejecutivo en las que se optó por congelar tarifas y diferir por tiempo considerable el ajuste en atención a las variables económicas pertinentes.

Valga indicar que el mal funcionamiento que presuntamente se ha cometido a nivel de la CNE, sino no se acuerdan mecanismos compensatorios con los afectados, podría dar lugar a la responsabilidad patrimonial del Estado por falla en la actividad regulatoria, la cual podrían exigir, según como avance la problemática, o los proveedores privados de servicios públicos de electricidad, o los usuarios de dichos servicios, si es que finalmente no sólo no hay un ajuste a la baja de las tarifas, sino que éstas continúan incrementándose.

De ocurrir tal escenario, será fundamental, más allá de la responsabilidad política que proceda a nivel de altas autoridades gubernativas, establecer la responsabilidad personal -administrativa y civil, a través de juicios de repetición tras posibles condenas al Estado- de quienes a nivel técnico y administrativo fueron los responsables de ejercer la competencia de evaluar, aprobar y aplicar la metodología o metodologías que generaron el desajuste en las tarifas aplicadas.

Por último, el caso del excesivo o injustificado incremento, por error en la metodología de cálculo, de las tarifas eléctricas, pone de manifiesto la vulnerabilidad en la que se encuentran los usuarios, en este caso, de servicios eléctricos calificados como servicios públicos, ya que el reconocimiento de sus derechos parece depender más de decisiones legislativas y regulatorias, que de la activación, en ejercicio de derechos propios, de vías administrativas o judiciales para reclamar el restablecimiento de las situaciones infringidas y para prevenir la ocurrencia de situaciones similares en el futuro.

Las ideas antes expuestas, buscan contribuir a que a futuro las fallas en la regulación se reduzcan, en beneficio no solamente de los regulados que operan en el sector eléctrico y otros sectores sujetos a regulación de servicio público o de interés general, sino también de los usuarios, al no quedar instalada la suposición de que mientras las fallas del mercado tienen consecuencias, las fallas de la regulación no lo tienen, al menos no para las autoridades.

Luis Alfonso Herrera Orellana

Director

Magíster en Derecho Público