¿Homicidio simple o imprudencia temeraria?

Durante la semana, fuimos testigos de una lamentable noticia que involucró a una niña de dos años, quien en un descuido a consecuencia de la falta de cuidado y vigilancia por parte de su progenitor en el contexto del cumplimiento de la relación directa y regular decretada, cayó desde un onceavo piso de un edificio en la comuna de las Condes.

La situación es por cierto desgarradora y lamentable, tanto para la familia, pero en especial para esa progenitora que confió lo más preciado que tenía en su vida. Sin embargo, todos hemos sido expectadores y seguidores de este caso mediante la prensa, y lo cierto, es que ha traído a colación conceptos jurídicos claves como: homicidio simple, dolo directo, dolo eventual, negligencia e imprudencia temeraria, entre otros.

¿Pero que distingue un concepto del otro y qué consecuencias tiene en cuánto a la calificación jurídica que se determine y su sanción?

En primer lugar: el artículo 391 N°2 del Código Penal no contiene un concepto de lo que debe entenderse por homicidio simple, para su determinación debe relacionarse esa norma con el numeral 1° de ese artículo 391 y también con los artículos 390 y 394, todos del Código Penal, que tratan de los homicidios calificados, parricidio e infanticidios, respectivamente; y así se puede sostener que el homicidio simple “es la muerte que una persona causa a otra sin que concurran las circunstancias propias del parricidio, infanticidios u homicidio calificado”; ilícito que es una figura residual, y en que el bien jurídico protegido es la vida, que es un delito que admite una forma de comisión de acción y también por omisión; aun cuando no se encuentre expresamente contemplada esa modalidad en el código, su procedencia tiene su sustento en los artículos 492 y 490 del Código Penal, fundamentalmente por la redacción de la primera de estas normas al aludir el legislador “…al que, con infracción de los reglamentos y por mera imprudencia o negligencia ejecutare un hecho o incurriere en una omisión que, a mediar malicia, constituiría un crimen o un simple delito contra las personas”; no existiendo mayormente discusión doctrinaria respecto de su procedencia, en relación a los delitos contra las personas.

En segundo lugar: hay omisión para los efectos del delito sólo cuando existe una norma con trascendencia penal que imponga a una persona la obligación de realizar una actividad dada o evitar la concreción de un peligro determinado”, pero no es un simple no hacer algo, “es no hacer aquello que se tiene el deber jurídico de hacer, de realizar, pudiendo hacerlo”, y en que su consumación se produce al no evitar el resultado típico, en no impedir su producción”, agregando además que lo omitido es la ejecución de una acción evitadora de un resultado injusto abarcado por el delito de comisión. O sea, la infracción de deber de ejecutar la acción no se encuentra expresado en la ley -penal – y solo por la vía interpretativa se homologa a la actividad productora del resultado típico. En este caso, el agente incurre en un no hacer aquello a que está obligado, que le imperativo, que le es obligatorio, pudiendo hacerlo, y al infringir este deber, se produce el resultado injusto, que la formulación penal pretende evitar. Pero producida la situación de hecho, quien incurre en esa omisión debe estar obligado a evitar el peligro, a disminuir el riesgo, porque se encuentra en una situación de garante de un bien jurídico con relación a la víctima, pero que al incurrir en el incumplimiento de este deber (de evitación) y omitir las conductas que se esperan de él – atendida su posición de garante – se produce el resultado lesivo, pudiendo vincularse ese resultado a la omisión de quien estaba obligado a actuar, porque estaba en esa posición de garante, calidad esta última que emana o de la ley – obligaciones que emanan de las relaciones o vínculo de familia” o del negocio jurídico, en un sentido amplio.

Hay que agregar que, el agente, además de no ejecutar, de no realizar aquellas conductas a las que se encuentra obligado, porque pesa sobre él un deber de evitación, por la situación especial que detenta con relación a la víctima, deben en la realidad fáctica darse las circunstancias de riesgo para la vida de esta última y además el garante ha de estar en condiciones de realizar la acción necesaria para evitar que el riesgo se concrete.

A grandes rasgos a este progenitor se le imputa se le imputa haber omitido la realización de una serie de conductas a cuya ejecución se encontraba obligada por la posición de garante que él detentaba en relación con la víctima, la cual tenía bajo su cuidado, siendo tales inobservancias las que producen el resultado fatal, de muerte de la niña, el que se encontraba en condiciones de conocer y de prever, no obstante, lo cual, éste le fue indiferente, desde que se le imputa haber actuado con dolo eventual.

La discusión se centra en la existencia del dolo alegado, que incide trascendentalmente en la calificación jurídica, pues si los hechos se consideran como un evento único, podemos vislumbrar que, el progenitor incurrió en un cúmulo de actos negligentes y de descuido en relación a su hija, que la expusieron a la situación de riesgo que a consecuencia de estas inobservancias se creó, al encontrarse sin supervisión en ese departamento, sin otro cuidado y sin haberse adoptado, por él, las medidas de seguridad para evitar el resultado que se causa, estando en situación y en la obligación de hacerlo, resultado que no era pretendido, esperado o querido por él, y faltando en consecuencia esta vinculación subjetiva, necesaria para los fines de los acusadores, estos hechos configuran una hipótesis de imprudencia temeraria, la forma más grave de culpa atributiva, por lo que el reproche que formula el Juzgado de Garantía es en los términos de la figura del art. 490 N°1 del Código Penal, esto es al cuasidelito de homicidio.

En tercer lugar: hay dolo eventual cuando el sujeto, si bien no persigue el resultado ilícito, se lo representa como mera posibilidad de su acción, no obstante, la lleva a cabo sin adoptar medidas para evitarlo. El problema del dolo eventual radica en diferenciarlo de la culpa consciente. En esta clase de culpa – llamada también con representación – hay previsión de la posibilidad de que se concrete el resultado típico al ejecutar la acción, pero la posición psicológica del sujeto es diversa a la del que actúa con dolo eventual; en la culpa nunca el que actúa queda indiferente ante la eventualidad de un resultado típico, siempre lo rechaza, confía en que no sobrevendrá, pero esta actitud anímica debe ir acompañada de un comportamiento externo compatible, el sujeto debe adoptar una conducta evitadora de la posibilidad del peligro previsto.

Por otro lado, cabe cuestionarse ¿será proporcional la medida cautelar de prisión preventiva decretada o tenemos una necesidad mórbida por su aplicación? Estimo que se parte la premisa de la teoría de la representación, es decir, que la persona se represente la consecuencia probable de su acción. Esta teoría de la representación de acuerdo a los autores lo que exige es que exista un alto grado de posibilidad de que ocurra el hecho, que la representación en definitiva exige a la persona, que en definitiva se represente con un alto de grado de posibilidad que el resultado se vaya a producir no obstante obra igual, pero ciertamente la teoría de la representación no es la única que existe para tratar este tema, porque hay otras teorías; donde una en particular, señala que si la persona se representa el resultado como cierto, es decir, si el progenitor el día ese día que se fue a dormir una siesta se representó como cierto el resultado podríamos hablar de un dolo eventual, podríamos preguntarnos: ¿si el progenitor hubiese sabido que el resultado que se iba a producir, hubiese ido a dormir la siesta?, aunque sumemos la ausencia, que dice relación con el piso 11, la edad de la, etc., aunque sumemos todos esos antecedentes la negligencia e imprudencia no deja de ser negligencia e imprudencia para transformarse en dolo eventual, de hecho podríamos catalogar la conducta como una imprudencia temeraria, pero, por muy temeraria que sea sigue siendo imprudencia.

No obstante, lo anterior, algo relevante que será un elemento para considerar es que el alcohol puede justificar dolo eventual como perfectamente podría descartarlo, porque no estaba en condiciones de prever o de representarse un resultado como este. Lo anterior, porque si se lograse acreditar el consumo de alcohol, será importante para presumir el dolo eventual, para presumir esta negligencia, esta infracción al deber de garante, ya que el hecho que él tenga alito alcohólico y que hubiese bebido, quedando en un estado de ebriedad o bajo la influencia del alcohol, se encontraba entonces en condiciones de prever racionalmente el resultado y no obstante eso, podríamos presumir entonces un dolo eventual con una persona que está bebida.

Finalmente cabe preguntarse, ¿quién fiscaliza el cumplimiento de los acuerdos arribados ante un Juzgado de Familia?, ¿podría caber responsabilidad al Estado por no vigilar el cumplimiento de acuerdos que tienen el valor de sentencia firme y ejecutoriada como lo es exigir la existencia de mallas se seguridad para el cumplimiento de la relación directa y regular? ¿qué implicancia tiene que no sea una obligación legal contar con mallas de seguridad en edificios donde residan, pernocten o estén de paso niños/as? Se trata de una responsabilidad compartida.

Francisca Martínez Loyola

Abogada