Imperio de la ley, justicia y convicciones morales (y III); por Tomás de la Quadra-Salcedo, catedrático emérito de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid, exministro de Justicia y expresidente del Consejo de Estado

El recordatorio de algunas sentencias de nuestros tribunales prueba que en nuestro país ocurre lo mismo que en el ámbito judicial y en la literatura jurídica de lo que dábamos en llamar Occidente: que las convicciones y sentimientos morales -cualesquiera que sean los términos con que se denominen- pueden influir en las decisiones de los tribunales. Kelsen, el gran teórico del positivismo, consideraba “norma inferior” (en la jerarquía de fuentes) la que crea para el caso concreto la sentencia judicial teniendo en cuenta no solo la ley “sino también otras normas no jurídicas relativas a la moral, a la justicia o el bien público” (aparte de otros valores), sosteniendo que la creación de esa norma inferior “se deja a la libre apreciación del órgano competente” en lo que no estuviese determinado por la legislación (Teoría pura del Derecho, X.5). Es en esas “normas no jurídicas” donde surgen y anidan, justamente, las convicciones morales. Semejante posición a la del gran maestro del positivismo mantuvo Hart, aunque la aclaró en el sentido de que esa discrecionalidad o libre apreciación no tenía por qué ser ni capricho ni arbitrariedad, reduciendo así diferencias con Dworkin, su crítico, que provocativamente subtituló como “Lectura moral de la Constitución americana” su libro El Derecho de las libertades. Recordar a estas figuras del Derecho no pretende más que constatar el acuerdo sobre la relevante presencia e influencia de las convicciones morales en las decisiones judiciales -con esa u otras denominaciones, pero para referirse a lo mismo-, sin entrar aquí en más detalles sobre las tesis y debates de los citados autores.

Igualmente, nuestra Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa evita hablar, deliberadamente, de conformidad de la actuación administrativa con la Ley para sustituirla por conformidad a Derecho u ordenamiento jurídico, para que no olvidemos “que lo jurídico no se encierra y circunscribe a las disposiciones escritas, sino que se extiende a los principios y a la normatividad inmanente en la naturaleza de las instituciones” (Exposición de Motivos).

El reto, entonces, es cómo conseguir que las convicciones morales se correspondan lo más posible con las que se deducen del conjunto de principios y valores que inspiran la Constitución y el ordenamiento y, así, evitar que caprichosas o sentimentales convicciones de cada juez -no ajustadas a principios y valores del ordenamiento, (integrado básicamente por la Constitución y las leyes, aunque no sólo por ellas)- puedan ser las que determinen la interpretación y aplicación del Derecho, apartándose de sus principios y valores. Tal apartamiento no es extraño si se piensa que los principios y valores del orden constitucional -y los derechos fundamentales que están en su base- se muestran con frecuencia en tensión entre ellos, cuando no en contradicción: libertad de circulación y restricciones a la misma en la pandemia de la covid-19; o libertad de expresión frente a derecho al honor o frente a una jornada de reflexión establecida en garantía de la serena libertad de participación política del ciudadano-elector; o derecho a dar información y derecho a la intimidad o finalmente -y por no seguir- eutanasia y derecho a la vida.