¿Por qué persisten las malas leyes?: Estrategias evolutivamente estables en sistemas jurídicos

Durante los años noventa, la ola de inversiones chilenas en Argentina expuso diferencias normativas que desconcertaban a su management. La responsabilidad solidaria por accidentes de empleados de contratistas resultaba incomprensible: en Chile, la tercerización no generaba tales riesgos para el principal. La ultraactividad de convenios colectivos vencidos parecía una anomalía técnica insuperable. Los convenios por rama de actividad, en lugar de por empresa, contradecían toda lógica de negociación descentralizada.

Como uno de los gerentes legales de esos grupos durante catorce años, tuve que explicar repetidamente por qué el doing business argentino operaba bajo reglas que ningún manual de corporate governance chileno contemplaba. Las explicaciones técnicas resultaban insuficientes. Las normas no eran simplemente «distintas». Eran estructuralmente resistentes al cambio, pese a críticas unánimes de la doctrina y presiones empresariales constantes.

Veinticinco años después, Chile ha convergido gradualmente hacia instituciones similares. No porque Argentina exportara su modelo, sino porque ambos sistemas enfrentaron presiones comparables y adoptaron respuestas funcionalmente equivalentes. La pregunta no es por qué Argentina tenía esas normas en los noventa. La pregunta es por qué, si todos las criticaban, ningún país logra eliminarlas una vez instaladas.

Este artículo propone un marco teórico para comprender ese fenómeno: las Estrategias Evolutivamente Estables aplicadas a sistemas legales.

I. El Fracaso de las teorías evolutivas clásicas del Derecho

La analogía entre evolución biológica y evolución jurídica ha seducido a generaciones de juristas desde el siglo XIX. La premisa resulta intuitiva: las normas «ineficientes» deberían extinguirse por selección natural, reemplazadas por normas «superiores» que maximizan el bienestar social agregado. La competencia entre sistemas jurídicos premiaría a los más eficientes mediante mayor atracción de inversiones, menores costos de transacción y crecimiento económico superior.

Sin embargo, tres décadas de reformas laborales argentinas demuestran lo contrario. Entre 1997 y 2008, la tasa de empleo no registrado en Argentina se mantuvo entre 36% y 38%, pese a múltiples reformas flexibilizadoras. Durante los años noventa, con reformas laborales de flexibilización continuas, la tasa de desempleo aumentó de 8% a 24% entre 1989 y 2003. A lo largo de las últimas décadas, la flexibilización laboral, los blanqueos y la reducción de cargas patronales no lograron modificar de forma significativa el nivel de empleo formal.

El problema fundamental de las teorías evolutivas clásicas radica en tratar las reglas legales como si fueran organismos biológicos sometidos a selección natural. Las normas jurídicas no mutan aleatoriamente ni se reproducen según aptitud darwiniana. No compiten en abstracto por «supervivencia del más apto». Persisten por razones estratégicas que nada tienen que ver con eficiencia social agregada y todo con equilibrios de coordinación entre actores con intereses divergentes.

II. Estrategias evolutivamente estables: El marco conceptual

John Maynard Smith y George Price desarrollaron en 1973 el concepto de Estrategia Evolutivamente Estable para resolver una paradoja en biología evolutiva: por qué comportamientos aparentemente subóptimos persisten en poblaciones animales a lo largo de generaciones. Richard Dawkins popularizó la idea en 1976, demostrando que ciertas estrategias, una vez adoptadas por una proporción suficiente de individuos en una población, resultan imposibles de desplazar mediante estrategias alternativas, incluso cuando estas últimas parecen superiores en abstracto.

La ESS no requiere que la estrategia dominante sea óptima globalmente. Solo requiere que, dado que los demás actores la adoptaron, ningún actor individual pueda mejorar su posición desviándose unilateralmente. Es un equilibrio de Nash autoreforzado por efectos de red y costos de coordinación.

La ilustración clásica resulta inmediatamente comprensible: conducir por la derecha o por la izquierda del camino. Ninguna de ambas opciones es intrínsecamente superior desde el punto de vista técnico o de seguridad vial. Pero una vez que una sociedad adopta una convención, el costo de coordinación para cambiar resulta prohibitivo. Todo el sistema vial se diseña en función de esa elección inicial: señalización, disposición de carriles, ubicación del volante en los vehículos, reflejos automáticos de los conductores. La estrategia persiste no por mérito técnico, sino por masa crítica de adoptantes que generaron externalidades de red imposibles de superar.

El derecho opera bajo dinámica estructuralmente similar. Ciertas configuraciones normativas se consolidan como ESS no porque maximicen bienestar social, sino porque generan equilibrios estratégicos de los que ningún actor puede desviarse provechosamente de manera unilateral.

III. Las Tres ESS Legales: Evidencia desde Argentina

A. Dependencia de sendero: La industria del juicio laboral

La legislación laboral argentina construyó durante décadas un sistema de precedentes pro operario que se auto-refuerza mediante path dependency. El resultado: una infraestructura institucional completa orientada a la litigiosidad como modo principal de resolución de conflictos laborales.

Menos del 2% de los trabajadores que tienen derechos y están en condiciones de iniciar juicio efectivamente lo hacen, pero esa proporción minoritaria genera un ecosistema económico robusto y políticamente influyente. Cámaras laborales con líneas jurisprudenciales consolidadas durante décadas. Especialización profesional de abogados en la llamada «industria del juicio». Modelo de negocio completo de Aseguradoras de Riesgos del Trabajo construido sobre parámetros de litigiosidad actual. Peritos médicos con protocolos estandarizados de evaluación de incapacidades. Consultores especializados en prevención de conflictos y gestión de pasivos contingentes.

Cualquier reforma estructural debe persuadir simultáneamente a jueces, abogados, aseguradoras, sindicatos y empleadores para que abandonen coordinadamente estrategias que dominan desde hace décadas. El costo de esa coordinación resulta prohibitivo. Ningún actor individual puede mejorar su posición cambiando unilateralmente de estrategia: el abogado laboralista que no litigue según doctrina vigente pierde clientes frente a competidores; el juez que no aplique jurisprudencia consolidada enfrenta revocaciones sistemáticas; la ART que no provea indemnizaciones según parámetros establecidos quiebra por descalce actuarial; el empleador que no contrate asesoramiento especializado asume riesgos de condenas multiplicadas.

El sistema persiste no porque sea óptimo para la sociedad en su conjunto, sino porque constituye un equilibrio de Nash del que ningún participante puede desviarse provechosamente. Es una ESS consolidada.

B. Redes de influencia informal: El proteccionismo económico

Argentina lleva décadas debatiendo apertura comercial sin lograr consenso político sostenido que permita reformas permanentes. La explicación convencional apunta exclusivamente a empresarios protegidos que capturan rentas mediante barreras arancelarias y regulaciones opacas. Esa lectura simplifica excesivamente la dinámica real.

La apertura comercial no enfrenta solo a un grupo identificable de empresarios concentrados. Amenaza flujos de renta de una coalición transversal mucho más amplia y difusa: trabajadores de sectores protegidos cuyo empleo depende estructuralmente del cierre de mercados; funcionarios aduaneros especializados en regulación compleja cuyas competencias técnicas se volverían prescindibles; abogados tributaristas que construyeron carreras interpretando normativa intrincada; consultores en comercio exterior cuyo valor agregado radica exclusivamente en su capacidad de navegar burocracia; sindicalistas con poder de negociación basado en posiciones oligopólicas de sectores cerrados.

Esta red de influencia informal no opera mediante cabildeo público explícito ni coordinación centralizada visible. Opera mediante resistencia silenciosa y fragmentada durante la fase de implementación de reformas. Las iniciativas de apertura mueren en la aplicación concreta, no en el debate parlamentario. Cada actor de la red tiene incentivos individuales de preservación que se alinean estratégicamente sin necesidad de conspiración consciente.

Intentar desplazar esta ESS requiere ofrecer simultáneamente alternativas creíbles de generación de renta a todos los participantes de la red. Ningún gobierno argentino ha logrado construir esa coalición alternativa con masa crítica suficiente para superar el equilibrio existente.

C. Cumplimiento teatral: La informalidad como válvula sistémica

Argentina mantiene en promedio un 40% de empleo informal desde hace más de una década. Esta cifra coexiste con legislación laboral que la doctrina internacional califica como de las más protectoras del mundo en términos de derechos individuales y estabilidad laboral. La contradicción es solo aparente.

El sistema argentino opera simultáneamente en dos niveles con lógicas diferenciadas. Nivel formal: grandes empresas, especialmente multinacionales y cotizantes en mercados de capitales, cumplen íntegramente la normativa laboral; son visibles, auditables, sujetas a inspecciones sistemáticas y escrutinio público. Nivel informal: pequeñas y medianas empresas, cuentapropistas, emprendimientos familiares y sectores de baja productividad operan parcial o totalmente al margen del marco regulatorio formal.

Intentar «formalizar todo» mediante fiscalización exhaustiva destruiría la empleabilidad de sectores con baja productividad que no pueden absorber costos de cumplimiento pleno sin desaparecer. Intentar «flexibilizar todo» mediante desregulación masiva generaría resistencia sindical, política y social insuperable que bloquearía cualquier reforma en el Congreso o los tribunales.

El equilibrio tácito actual permite que ambos subsistemas coexistan funcionalmente: el Estado exhibe legislación progresista que satisface demandas de legitimación política interna e internacional; los empleadores formales compiten bajo reglas claras mientras los informales ajustan costos mediante cumplimiento parcial; los trabajadores acceden a empleos que no existirían bajo exigencia de cumplimiento estricto universal; los sindicatos preservan conquistas normativas en el sector formal sin asumir el costo político de desempleo masivo que generaría su extensión forzada al sector informal.

Reformar este equilibrio requiere admitir públicamente lo que todos los actores institucionales saben en privado: que el cumplimiento teatral constituye una estrategia funcionalmente adaptativa para administrar la tensión estructural entre protección laboral aspiracional y capacidad económica real de absorción. Esa sinceridad resulta políticamente inviable para cualquier gobierno. Por tanto, la ESS persiste intacta.

IV. Implicancias para el análisis del sistema legal chileno

Estos patrones no constituyen particularidades o patologías exclusivas del sistema argentino. Operan en toda la región latinoamericana con variaciones contextuales determinadas por historia institucional, correlación de fuerzas políticas y momento de adopción de cada configuración normativa.

La experiencia de los grupos empresariales chilenos que invirtieron en Argentina durante los noventa ilustra un proceso de convergencia gradual que merece atención analítica. Instituciones que entonces parecían anomalías locales incomprensibles se han instalado parcialmente en Chile durante los últimos veinticinco años, aunque bajo modalidades y con intensidades diferentes.

La responsabilidad solidaria por tercerización laboral, rechazada inicialmente como jurídicamente incomprensible y económicamente inviable, existe hoy en Chile bajo modalidades específicas reguladas legislativamente. Los convenios colectivos, antes exclusivamente por empresa individual, han incorporado mecanismos de coordinación sectorial que moderan la descentralización absoluta. La ultraactividad de cláusulas convencionales, impensable en la cultura laboral chilena de 1997, se discute hoy en doctrina y jurisprudencia como protección necesaria contra abuso de posiciones negociadoras asimétricas durante vacíos normativos.

No se trata de que Chile haya «copiado» instituciones argentinas por contagio o imitación irreflexiva. Se trata de que ambos sistemas enfrentaron presiones estructurales similares derivadas de asimetrías de poder en relaciones laborales, demandas de protección social crecientes y límites fiscales para provisión estatal directa de seguridad. La respuesta a esas presiones generó ESS funcionalmente equivalentes, aunque con diferencias de diseño técnico y velocidad de adopción.

Las diferencias entre ambos sistemas no radican fundamentalmente en superioridad técnica de un modelo normativo sobre otro, sino en el momento histórico de adopción de cada ESS y en las coaliciones políticas específicas que sostienen cada equilibrio institucional. Comprender esa dinámica resulta esencial para analizar procesos de reforma constitucional, como se verá en los próximos artículos de esta serie.

V. Conclusión provisoria

La mala ley no persiste porque los juristas sean incompetentes en diseño normativo, ni porque los legisladores sean corruptos y capturen rentas, ni porque los jueces sean negligentes en control de constitucionalidad. Persiste porque constituye una Estrategia Evolutivamente Estable en un juego de coordinación complejo donde múltiples actores con incentivos divergentes alcanzaron un equilibrio del que ninguno puede desviarse unilateralmente sin empeorar su posición individual.

Contra eso, la buena fe reformista resulta insuficiente. Se requiere comprender las reglas efectivas del juego que se está jugando. No las reglas escritas en códigos, leyes y constituciones, sino las reglas inscritas en el comportamiento coordinado de actores institucionales que adoptaron estrategias mutuamente reforzadas a lo largo del tiempo.

Los próximos artículos de esta serie aplicarán este marco teórico al análisis de fenómenos constitucionales chilenos recientes: por qué fracasaron dos procesos constituyentes consecutivos pese a contar con legitimidad de origen democrática; qué condiciones específicas permitirían disrumpir esas ESS constitucionales consolidadas; y qué puede aprender cada país del laboratorio institucional comparado que ofrece el otro sistema.

Porque si algo enseña la teoría de juegos aplicada rigurosamente al derecho constitucional comparado es que los equilibrios institucionales no se rompen con proclamas normativas ni buenas intenciones declarativas. Se rompen comprendiendo en profundidad qué sostiene el equilibrio actual, identificando sus puntos de vulnerabilidad estratégica, y construyendo coaliciones alternativas con masa crítica suficiente para generar un nuevo equilibrio autoreforzado que resulte más estable que el anterior.

Ese conocimiento no garantiza el éxito de ninguna reforma. Pero su ausencia sí garantiza el fracaso. (Santiago, 25 de octubre de 2025)

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Próximo artículo de la serie: «El Rechazo Doble: Los Procesos Constituyentes Chilenos (2021-2023) Desde la Teoría de Estrategias Evolutivamente Estables»