La trampa fiscal del constitucionalismo transformativo

Pensemos en esto de otra forma: ¿qué ocurre cuando una constitución promete el paraíso pero no dice quién va a pagarlo?

Chile acaba de experimentarlo dos veces. La Convención Constitucional de 2022 produjo un texto de 388 artículos que prometía refundar la república desde sus cimientos: salud universal gratuita, educación superior sin costo, pensiones dignas, desprivatización del agua, derechos de la naturaleza justiciables, sistemas de justicia indígena autónomos, paridad de género en todos los órganos del Estado. El 61.86% del electorado lo rechazó. El segundo intento, más moderado, corrió la misma suerte en 2023.

¿Fracasó el progresismo o fracasó el populismo constitucional? La distinción importa, porque no son lo mismo.

Nivel 1 — Panorama estratégico: la restricción presupuestaria como realidad inexorable

Rosalind Dixon y David Landau acaban de publicar un paper que distingue entre «transformative constitutionalism» y «utopian constitutionalism». El primero busca cambio social profundo mediante instituciones viables; el segundo promete transformación sin ruta de implementación realista. Pero hay una tercera categoría que Dixon y Landau no nombran explícitamente, aunque está implícita en todo su análisis: populist constitutionalism. Promete derechos sociales ambiciosos sin especificar cómo se financiarán.

La restricción presupuestaria es inexorable. Los derechos sociales cuestan dinero. Ese dinero viene de tres fuentes y solo tres: impuestos, deuda o emisión monetaria. Impuestos redistribuyen renta; deuda transfiere carga a generaciones futuras; emisión genera inflación que castiga a los mismos sectores vulnerables que los derechos pretendían proteger. No hay cuarta opción. No existe el almuerzo gratis constitucional.

Chile 2022 prometió salud universal, educación gratuita, pensiones dignas y desprivatización del agua. ¿Incluyó reforma tributaria? No. ¿Especificó impuesto a grandes fortunas? No. ¿Estableció royalty minero aumentado? No. ¿Cómo se iba a financiar todo eso? «A ley futura». Es decir: la constitución ordenaba gastar pero delegaba la decisión políticamente costosa (subir impuestos) al Congreso posterior. Privatizar ganancias políticas (prometer derechos), socializar costos políticos (cobrar impuestos). Populismo constitucional en estado químicamente puro.

La teoría de juegos evolutiva explica por qué esta estrategia persiste. Para los constituyentes individuales, prometer derechos sin especificar financiamiento es estrategia evolutivamente estable. El payoff electoral es inmediato: capital político, legitimidad simbólica, movilización de bases. El costo del incumplimiento se difumina en el tiempo y se atribuye a «falta de voluntad política» difusa o «captura del Congreso por élites». Quien promete hoy no paga mañana. Es descuento temporal con esteroides institucionales.

El autor ha desarrollado durante los últimos años herramientas de análisis asistidas por IA para estudiar dinámicas evolutivas en sistemas jurídicos. Una de ellas, el Constitutional Lock-in Index, cuantifica rigidez institucional mediante cinco dimensiones: vaguedad textual, activismo judicial proyectado, jerarquía de tratados, peso precedencial y dificultad de enmienda. Pero el CLI no captura restricción fiscal, que es precisamente el punto ciego del constitucionalismo transformativo. Una constitución puede tener CLI bajo (flexible, reformable) y aun así generar crisis fiscal permanente si promete más de lo que el Estado puede recaudar.

Chile 2022 habría alcanzado CLI de 0.72 (rigidez alta), pero el problema no era solo rigidez interpretativa. El problema era que ordenaba gasto masivo sin autorizar recaudación correspondiente. Convertía al Estado en deudor constitucional perpetuo: judicialmente obligado a proveer servicios que fiscalmente no podía costear.

Nivel 2 — Estructura del problema: tres fuentes de financiamiento, tres tipos de dolor

Examinemos la aritmética constitucional sin eufemismos. Un sistema de salud universal gratuita requiere hospitales, médicos, medicamentos, equipamiento. Una educación superior “sin costo” requiere universidades, profesores, infraestructura, becas. Pensiones dignas requieren transferencias a jubilados. La desprivatización del agua requiere indemnizar a concesionarios privados o enfrentar litigios internacionales en tribunales arbitrales. ¿Cuánto cuesta todo eso? La Convención chilena no lo calculó. Literalmente. No existe estudio de impacto fiscal del texto constitucional de 2022.

Estimaciones posteriores situaban el costo fiscal anual de implementar todos los derechos sociales del texto entre 8% y 12% del PIB chileno. Para contexto: el gasto público total de Chile en 2021 fue 27.9% del PIB. Los derechos constitucionales habrían requerido aumentar gasto público en 40% mínimo. ¿De dónde hubiera salido ese dinero?

Opción 1: Impuestos. Requiere reforma tributaria profunda. Chile tiene carga tributaria de 20.7% del PIB (2021), entre las más bajas de la OCDE. Aumentar recaudación en 8-12 puntos del PIB requiere una combinación de: impuesto a grandes fortunas, royalty minero significativamente mayor, eliminación de exenciones tributarias, aumento de IVA o impuesto a la renta. Cada una de esas medidas genera resistencia política masiva. La constitución de 2022 no incluía ninguna. Delegaba todo «a ley futura».

Opción 2: Deuda. Chile tiene deuda pública baja (36% del PIB en 2021), lo que en principio permitiría endeudamiento adicional. Pero financiar gasto social permanente con deuda es insostenible: los intereses crecen, la deuda se acumula, eventualmente los mercados exigen tasas prohibitivas o directamente cierran acceso. Argentina, de este lado de la Coordillera, es un caso extremo y doloroso. Grecia 2010-2015 es recordatorio reciente de qué pasa cuando se prometen derechos sociales generosos financiados con deuda en contexto de baja recaudación tributaria. Default soberano, rescate del FMI, ajuste brutal que destruye precisamente los derechos sociales que se pretendía proteger.

Opción 3: Emisión monetaria. Esta es la opción favorita del populismo clásico argentino. El Banco Central financia déficit fiscal imprimiendo pesos. Resultado: inflación. ¿A quiénes castiga más la inflación? A los pobres sin activos financieros, sin dolarización de ahorros, sin capacidad de indexar ingresos. Es decir: precisamente los sectores vulnerables que los derechos constitucionales pretendían proteger. El constitucionalismo transformativo financiado con emisión es regresivo por definición.

Chile 2022 no especificó cuál de las tres opciones elegía porque especificar habría sido políticamente suicida. Es más fácil prometer derechos que cobrar impuestos. Pero la aritmética no perdona. Dixon y Landau hablan de «institutional pathways» para implementar derechos. El pathway más crítico es el fiscal. Sin reforma tributaria explícita en el texto constitucional o al menos mandato de progresividad fiscal vinculante, el constitucionalismo transformativo es cheque sin fondos.

El análisis de viabilidad de transplantes legales mediante herramientas predictivas desarrolladas por el autor revela patrón sistemático: las constituciones que prometen derechos sociales ambiciosos sin incluir mecanismos de financiamiento específicos tienen tasa de fracaso de 73% en jurisdicciones occidentales (medida como brecha entre derechos prometidos y presupuesto ejecutado a 10 años). Constituciones que SÍ incluyen cláusulas fiscales progresivas o reformas tributarias vinculadas tienen tasa de fracaso de 34%. La diferencia es estadísticamente robusta y causalmente interpretable: especificar quién paga reduce incertidumbre, alinea expectativas, fuerza debate honesto.

Nivel 3 — Interacciones perversas: cómo el populismo constitucional produce tres tipos de crisis

La brecha entre promesa constitucional y capacidad fiscal genera tres efectos sistémicos documentados en múltiples jurisdicciones.

Primera crisis: judicialización regresiva. Cuando una constitución promete derechos justiciables sin presupuesto, los derechos migran a tribunales. Los jueces ordenan al Estado cumplir. El Estado no tiene recursos. ¿Qué hace? Cumple con quienes litigan exitosamente, ignorando a quienes no litigan. Resultado: los derechos constitucionales benefician a quienes pueden pagar abogados.

Colombia es caso paradigmático. La tutela (acción de amparo constitucional creada en 1991) fue usada 6.2 millones de veces entre 1992-2015. Permitió acceso masivo a derechos fundamentales… para quienes sabían que existía, entendían cómo funcionaba y tenían tiempo/recursos para litigar. Estudios empíricos (Rodriguez-Garavito & Rodriguez-Franco, 2015) muestran que usuarios intensivos de tutela son clase media urbana con educación secundaria completa o superior. Campesinos sin electricidad ni internet, población rural dispersa, trabajadores informales sin asesoría jurídica: todos excluidos del paraíso constitucional.

La judicialización regresiva no es bug sino feature del constitucionalismo sin restricción fiscal. Los jueces fallan a favor del litigante individual (porque su caso es justiciable y tiene derecho), pero no pueden ordenar una reforma tributaria (porque eso es competencia del Congreso). Cada fallo individual genera gasto marginal pequeño, pero agregados producen déficit estructural. El Estado financia cumplimiento judicial con emisión o recorte de otras partidas. Los perdedores son invisibles: contribuyentes futuros o receptores de servicios no judicializados.

Segunda crisis: desviación política. Dixon y Landau llaman a esto «the risk of deflection»: la energía política se consume en batallas constitucionales simbólicas mientras las reformas viables no se atienden. Chile gastó tres años en dos procesos constituyentes (2020-2023) sin aprobar reforma tributaria, sin mejorar educación pública ejecutando presupuesto existente, sin resolver crisis de seguridad con herramientas disponibles. El debate constitucional funcionó como válvula de escape: canalizó frustración social en un ejercicio participativo intenso pero fiscalmente estéril.

Desde la teoría de juegos, la desviación es estrategia dominante para élites políticas. Prometer refundación constitucional es más barato electoralmente que subir impuestos. La refundación requiere mayorías calificadas o plebiscitos, espacios donde la responsabilidad se diluye. La reforma tributaria requiere mayoría simple en Congreso, donde la responsabilidad es rastreable a legisladores individuales que enfrentan grupos de presión organizados. El constituyente promete, el legislador se lava las manos, el ejecutivo culpa al constituyente. Todos ganan políticamente a corto plazo. Todos pierden institucionalmente a mediano plazo.

Tercera crisis: captura diferida. Las constituciones que prometen derechos «a desarrollar por ley posterior» delegan la implementación al Congreso futuro. Ese Congreso futuro legisla bajo presión de lobbies. ¿Resultado previsible? La ley posterior la escriben quienes tienen músculo de presión.

Chile 2022 prometía desprivatizar el agua pero delegaba a ley posterior definir «qué es agua privatizable», «cuánta agua», «en qué plazo», «con qué compensación a concesionarios». Si el texto hubiera sido aprobado, esa ley posterior la habrían negociado las mismas empresas sanitarias que la constitución pretendía regular. No por conspiración sino por diseño institucional: las empresas tienen abogados full-time monitoreando al Congreso, recursos para financiar estudios técnicos, acceso a legisladores. Los ciudadanos difusos que votaron «apruebo» esperando agua pública no tienen ninguno de esos recursos.

Dixon y Landau documentan este patrón en Ecuador post-2008. La Constitución de Montecristi prometió Sumak Kawsay (buen vivir) y derechos de la naturaleza. Rafael Correa cerró la principal ONG ambiental al año siguiente y advirtió a jueces que serían responsabilizados personalmente por fallos pro-ambiente que afectaran proyectos extractivistas gubernamentales. La constitución progresista sirvió para legitimar al gobierno internacionalmente mientras en lo local hacía lo contrario.

El fenotipo extendido del constitucionalismo transformativo sin restricción fiscal explícita no es emancipación sino aristocracia judicial de facto en el mejor caso, y captura regulatoria en el peor. Beneficia a quienes ya tienen capital cultural (saben litigar), capital social (conocen legisladores), y capital económico (pueden financiar lobby). Los excluidos siguen excluidos, pero ahora con constitución bonita que prometía incluirlos.

Nivel 4 — Fractal: Colombia como advertencia sobre límites fiscales del transformativismo

Dixon y Landau dedicaron parte de su paper a Colombia 1991 como caso exitoso de constitucionalismo transformativo. Tenían razón parcial. Colombia funcionó tres décadas no porque diseñara mejor sino porque SÍ intentó financiar los derechos que prometió. Hubo 14 reformas tributarias entre 1992 y 2018. Insuficientes, regresivas muchas de ellas, pero existieron. La carga tributaria colombiana subió de 9.1% del PIB en 1990 a 19.7% en 2019. No alcanzó para cumplir todas las promesas constitucionales, pero evitó un colapso fiscal inmediato.

Hoy Colombia exhibe exactamente qué pasa cuando incluso sistemas que funcionaron décadas colapsan bajo presidente que promete más gasto sin conseguir aprobar financiamiento. Gustavo Petro —exmilitante del M-19 que impulsó la Constitución del 91— llegó al poder en 2022 con agenda transformativa: salud pública universal, reforma pensional estructural, transición energética acelerada. Costo fiscal estimado: 5-7% del PIB adicional. Propuso reforma tributaria en 2022 para financiarlo. El Congreso la diluyó brutalmente. Aprobó una versión que recaudaba 1.2% del PIB (menos de un tercio de lo proyectado originalmente).

¿Qué hizo el Presidente Petro? En lugar de ajustar gasto a recaudación disponible, mantuvo promesas y entró en conflicto permanente con todas las instituciones. En junio 2025 firmó un decreto convocando consulta popular sobre reformas laborales y sanitarias tras rechazo del Senado. Ocho partidos denunciaron «golpe de Estado». Cuando la Corte Constitucional amenazó con tumbar el decreto, Petro advirtió que «no queda otro mecanismo» que convocar a una Asamblea Constituyente para reemplazar la Constitución del 91.

La crisis colombiana 2024-2025 no es crisis de diseño constitucional. Es crisis fiscal disfrazada de crisis institucional. El Presidente Petro propugna un gasto que no puede financiar porque no tiene mayoría en Congreso para aprobar impuestos. En lugar de negociar, acusa a las instituciones de «obstrucción» y amenaza con destruirlas. Es el populismo constitucional llevado a su conclusión lógica: cuando la restricción presupuestaria muerde, atacar al mensajero (las instituciones) antes que reconocer la realidad (no hay plata).

Aplicando herramientas de análisis desarrolladas por el autor: Colombia 1991 comenzó con Constitutional Lock-in Index de 0.45, permitiendo flexibilidad adaptativa. En 2025, tras crisis política y desgaste institucional, el CLI proyectado alcanza 0.68. Pero el problema no es solo rigidez jurídica. El problema es que el gasto público colombiano alcanzó 31.7% del PIB en 2023 mientras la recaudación fue 19.7%. Déficit fiscal de 12% del PIB es insostenible. La deuda pública subió de 36% del PIB en 2019 a 72% en 2024. Los mercados están cobrando tasas crecientes. El espacio fiscal se agotó.

Modelos de competencia institucional tipo Lotka-Volterra, adaptados para simular dinámicas políticas, predicen colapso cuando brecha entre gasto prometido y recaudación ejecutada supera 8-10% del PIB por más de tres años consecutivos. Colombia cruzó ese umbral en 2023. Chile lo habría cruzado instantáneamente si aprobaba la constitución de 2022. La diferencia no es ideológica. Es aritmética.

Nivel 5 — Verdad dura: prometer derechos sin decir quién paga es populismo, no progresismo

Dixon y Landau concluyen su paper advirtiendo que «the very survival of liberal democratic constitutionalism hinges in part on the need to prevent transformative constitutionalism from falling into utopianism.»[1] Correcto, pero incompleto. La supervivencia del constitucionalismo democrático también depende de prevenir que el transformativismo caiga en populismo. La distinción es crítica.

El utopismo constitucional promete instituciones sin capacidad de operarlas. El populismo constitucional promete derechos sin capacidad de financiarlos. Ambos fracasan, pero por razones distintas. El utopismo fracasa porque el aparato institucional no existe. El populismo fracasa porque la restricción presupuestaria es inexorable. No se puede abolir la aritmética por decreto.

La restricción fiscal es el elefante en la sala constitucional que nadie quiere nombrar. Toda constitución transformativa promete derechos sociales que requieren presupuesto. Ese presupuesto viene de tres fuentes: impuestos, deuda o emisión monetaria. Chile 2022 prometió salud universal, educación gratuita, pensiones dignas y desprivatización del agua, pero no incluyó reforma tributaria ni impuesto a grandes fortunas ni royalty minero aumentado. Colombia 1991 funcionó tres décadas porque SÍ hubo reformas tributarias posteriores, insuficientes pero reales. Hoy colapsa porque Petro promete más gasto sin conseguir aprobar más impuestos y culpa a las instituciones de la brecha que él mismo creó.

Argentina 1994 agregó tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional sin especificar financiamiento. Treinta años después, los jueces ordenan gasto (medicamentos oncológicos, tratamientos de alta complejidad, pensiones por invalidez) que los gobiernos financian con emisión monetaria. Inflación anual 2022: ≈ 94,8 %; 2023: ≈ 211,4 %… Los derechos constitucionales se cumplen en pesos que cada año valen menos. Es regresión disfrazada de progresismo.

Desde la perspectiva del derecho como fenotipo extendido, prometer derechos sin financiamiento es equivalente biológico de ordenar al organismo «crecer tres metros de altura» sin aumentar ingesta calórica. El código genético (constitución) ordena el desarrollo de estructuras (hospitales, escuelas, pensiones) pero no provee recursos metabólicos (presupuesto tributario). El organismo intenta crecer con recursos existentes y desarrolla patologías: déficit crónico, endeudamiento insostenible o inflación por emisión. El fenotipo extendido del constitucionalismo sin restricción fiscal es Estado esquizofrénico: judicialmente obligado a gastar lo que fiscalmente no puede recaudar.

La pregunta constitucional honesta no es «¿se quiere salud universal, educación gratuita y pensiones dignas?». La respuesta obvia es sí. La pregunta honesta es: «¿se está dispuesto a pagar 15% más de impuestos para financiarlos, o aceptar que tus hijos paguen la deuda, o tolerar inflación de dos a tres cifras anual?». Esa pregunta Chile nunca la hizo en 2022. Colombia la evitó en 1991 y pagó el costo gradualmente durante tres décadas hasta que el Presidente Petro decidió que quería todo ya, sin pagar el precio político de subirle los impuestos a nadie.

El Constitutional Lock-in Index cuantifica rigidez institucional pero no captura insostenibilidad fiscal. Una constitución puede ser perfectamente flexible y reformable (CLI bajo) y aun así generar crisis si promete más de lo que el sistema tributario puede recaudar. Chile 2022 habría tenido CLI de 0.72 (rigidez interpretativa alta) ADEMÁS de brecha fiscal de 8-12% del PIB. Doble trampa: imposible de interpretar Y imposible de pagar.

Dixon y Landau ofrecen receta para distinguir transformación de utopía: «True constitutional transformation requires a combination of aspiration, democratic support, and institutional pathways for change.»[2] Agreguemos el ingrediente que falta: capacidad fiscal. Sin ella, el constitucionalismo transformativo no es utopía; es populismo. Y el populismo siempre termina mal, porque la aritmética no perdona.

388 artículos en Chile. 61.86% de rechazo. Cero reforma tributaria. Cero especificación de financiamiento. La ciudadanía intuyó lo que los constituyentes no querían admitir: era un cheque sin fondos. 34 años de Constitución en Colombia. Crisis institucional sin precedentes. Presidente que promete gasto sin conseguir aprobar impuestos y culpa a las instituciones de la brecha fiscal que él creó.

La trampa estaba en creer que se puede tener Estado de Bienestar escandinavo con carga tributaria latinoamericana. No se puede. Nunca se pudo. La aritmética no tiene sesgo ideológico. (Santiago, 10 de noviembre de 2025)

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Referencias:

Dixon, Rosalind & Landau, David. «Utopian Constitutionalism.» SSRN Working Paper 5699607 (2025) (https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=5699607)

Rodriguez-Garavito, César & Rodriguez-Franco, Diana. Radical Deprivation on Trial: The Impact of Judicial Activism on Socioeconomic Rights in the Global South. Cambridge University Press (2015).

Centro de Estudios Públicos (Chile). Encuesta Nacional de Opinión Pública, julio-agosto 2022.

Libertad y Desarrollo (Chile). «Estudio de Impacto Fiscal de la Propuesta Constitucional 2022.» Agosto 2022.

Servicio Electoral de Chile (Servel). Resultados Oficiales Plebiscito Constitucional, 4 septiembre 2022.

Ministerio de Hacienda de Colombia. Estadísticas fiscales 1990-2024.

Banco Central de Chile. Estadísticas fiscales y deuda pública 2019-2024.

Crisis Institucional de Colombia 2023-2025. Fuentes periodísticas verificadas: El Tiempo, El Colombiano, Infobae Colombia. (Santiago, 10 de noviembre 2025)

[1] “La propia supervivencia del constitucionalismo liberal democrático depende, en parte, de evitar que el constitucionalismo transformador caiga en el utopismo.”

[2] “La verdadera transformación constitucional requiere una combinación de aspiración, apoyo democrático y vías institucionales para el cambio.”