Del Artículo 2.333 del Código Civil, reflexiones sobre la acción popular en el ámbito jurídico-judicial chileno, I Parte

I. INTRODUCCIÓN.

Cuando nos enfrentamos como litigantes a circunstancias en las que existe “temor a la generación de un incendio por las chispas que arroja la chimenea de una fábrica vecina, al mal estado de las vías públicas o a su falta de adecuada señalización, al pavor de una inundación por el desborde o ruptura de un cauce[1], a la posible amenaza a la salud por la deficiente elaboración de medicinas o alimentos industrializados”, o, inclusive, a los peligros que surjan en “materia medioambiental o en la experimentación biotecnológica”[2], ¿cómo podemos salvaguardar, jurídicamente hablando, los intereses de nuestro representado? ¿qué mecanismos nos otorga el ordenamiento jurídico para poner en movimiento la actividad jurisdiccional? Si aún no existe un daño efectivamente padecido ¿es necesario esperar a que ocurra para recurrir a los tribunales de justicia?

Visto así el panorama, y en el marco de las acciones populares dispersas en nuestro Código Civil[3], podemos aseverar que una de las herramientas más idóneas pero al mismo tiempo abandonadas por la doctrina y la jurisprudencia nacional para hacer frente a las situaciones fácticas descritas corresponde a la acción popular por daño contingente regulada en su artículo 2.333.

Es por lo anterior, que para un acertado análisis de dicho canon, el presente trabajo se dividirá en 5 secciones troncales en las que se desarrollarán sus antecedentes históricos, se dará una mirada general a los principios jurídicos convergentes, se analizarán sus elementos de procedencia en lo sustantivo y se detallarán sus aspectos adjetivos desde la vertiente dogmática y jurisprudencial, excluyendo lo dispuesto en el artículo 2.334[4] al exceder los fines del presente trabajo y porque representa una extensión del tema que merece una revisión dedicada particularmente.

Por último, se indicarán las conclusiones a las cuales se ha arribado con la revisión llevada a cabo, concordando desde ya con lo dicho por el profesor Díez Schwerter en cuanto a que la disposición de la que estamos tratando, “ha permanecido sin embargo casi olvidada en la praxis chilena pese a su enorme potencial práctico”[5].

II. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL ARTÍCULO 2.333 DEL CÓDIGO CIVIL.

Para contextualizar correctamente la historia fidedigna de su establecimiento en el ordenamiento jurídico chileno, es menester señalar que ésta encontró su génesis en los Proyectos mismos de codificación realizados por Bello, como consta del tenor del artículo 671[6] del Proyecto del año 1847[7]. Luego, para el año 1853, al texto original se agregó la exigencia de una conducta imputable al actuar del hechor, modificación que llevó a que cuatro años más tarde -el 01 de enero del año 1857-, el texto definitivo del artículo 2.333 del Código quedase promulgado, inalterado y en total vigor tal como lo conocemos hasta nuestros días, rezando en definitiva que “por regla general, se concede acción popular en todos los casos de daño contingente que por imprudencia o negligencia de alguien amenace a personas indeterminadas; pero si el daño amenazare solamente a personas determinadas, sólo alguna de éstas podrá intentar la acción”.

No obstante esto, una pormenorizada exploración del precepto legal nos lleva a remontarnos aún más en el tiempo y referirnos concretamente al Corpus Iuris Civilisy, particularmente, al Digesto como fuente positiva de nuestra legislación civil, en el cual se recopiló el aforismo expresado por Paulo en el siglo VI d. C. que manifestaba eam popularem actionem dicimus, quae suum ius populi tuetur, es decir, de acuerdo con su traducción hispana, “llamamos acción popular a la que tutela el propio derecho del pueblo”[8].

A su turno, necesaria referencia debe hacerse a que, de la relación y similitud positiva que presentaba la acción popular por daño contingente y la acción popular del artículo 946 del Código Civil[9] (que regula la prohibición, destrucción o enmienda de una obra que pertenece a muchos) se colige que otra de las fuentes en que se basó y estructuró el artículo en cuestión corresponde a la contenida en Las Siete Partidas[10], la cual prescribía en la Ley XVII del Título XXXII de la Partida III que otrosi decimos que si labor fuese fecha á daño de muchos, que cada uno por todos puede demandar que sea desfecha; pero emienda del daño nin del menoscabo non puede demandar cada uno en todo sin carta de personeria de los otros, sinon por su parte tan solamiente[11], o sea, para su traducción a la época actual, “también decimos que si la labor fuese hecha a daño de muchos, que cada uno por todos puede demandar que sea deshecha; pero no pueden demandar enmienda del daño ni del perjuicio a cada uno en todo sin carta de personería de los otros, por su parte tan solamente.”[12]

III. UNA MIRADA GENERAL A LOS PRINCIPIOS JURÍDICOS APLICABLES.

Para ahondar más en la fundamentación de la institución, a continuación se expondrán algunos de los principios jurídicos más relevantes que resultan pertinentes a la noción de daño contingente como presupuesto indispensable para la oportunidad de la acción, los cuales, a su vez, son de relevante utilidad para comprender adecuadamente el trasfondo sustantivo de la norma y, en términos amplios, del origen de la responsabilidad civil previa al acaecimiento de los daños, haciendo presente que “lo que se sanciona no es el daño, aun cuando éste sea la medida de reparación, si no el riesgo, vale decir, la creación de una atmosfera que facilita y hace posible la consumación”[13] del agravio*,* como explica el profesor Molinari Valdés.

1. Principio preventivo de daños.

El profesor Banfi del Río, parafraseando a César Cierco, señala en palabras concretas que este principio integra como premisa general el “adoptar medidas anticipadas para evitar que se concreten riesgos de daños ciertos y previsibles”[14], es decir, de daños de los que se tiene certeza y claridad de que ocurrirán y que, por ende, traspasan el umbral de lo meramente hipotético.

El profesor Díez Schwerter, por su parte, expresa que la norma popular puede cumplir su rol preventivo solo ante riesgos de daño “cierto”, “concreto”, “inminente”, “probable”, “real” o “serio”[15], lo cual resulta necesario vincular con la reflexión del profesor Pérez Ragone quien nos da a entender que “nuestro sistema de responsabilidad civil y su correlato en la acción de condena solo como posibilidad resarcitoria o restitutoria resulta insuficiente para el resguardo adecuado de determinados derechos.”[16]

Atingentes son, por otro lado, las reflexiones del profesor Ricardo Lorenzetti en lo relativo a que “en el derecho civil surge la tutela inhibitoria como una serie de instrumentos que permiten prevenir el daño antes de que éste se produzca”[17], agregando a esto lo formulado por el profesor Corral Talciani quien declara que, normalmente, “se ha relacionado el concepto de daño contingente con consecuencias materiales, como la caída de un edificio que amenaza ruina o de un árbol mal arraigado, pero el Código no hace ninguna distinción respecto de la naturaleza del perjuicio. Todo daño puede ser objeto de la responsabilidad preventiva.”[18]

La Excelentísima Corte Suprema de Justicia se ha referido a lo anterior advirtiendo que (el principio del que estamos tratando) “solamente requiere de un riesgo racional y evidente previamente demostrado, que sea verosímil de producirse sobre la base de estudios especializados para luego determinar la gravedad del mismo acontecimiento.”[19]

2. Principio precautorio de daños.

A diferencia de lo planteado en el punto anterior, el profesor Banfi del Río, citando nuevamente a Cierco, aclara que el principio “precautorio, de cautela o de precaución tiene como eje central el implementar acciones que impidan la materialización de un riesgo de daño grave e irreparable al entorno, la vida o a la salud humana, pero, que en este supuesto, sus causas, consecuencias e intensidad son científicamente inciertas e imprevisibles”[20].

De esta suerte, el máximo tribunal del país ha clarificado que la diferencia entre uno y otro principio se configurará, por ende, en “el hecho de que en el postulado de prevención se posee la certeza de que verificándose determinado factor el daño ocurrirá, en cambio, en el instituto de la precaución, aunque se produzca la circunstancia o factor concomitante en realidad no se sabe si el daño efectivamente acaecerá, sin embargo hay razones plausibles para pensar en ese sentido”[21].

El profesor Elso Kotzing, profundizando en el razonamiento dado por el tribunal superior, señala, a su vez, que la noción de “preocupación” se ejecuta sobre la base de “una incertidumbre de daño en una determinada actividad que obliga a adoptar medidas tendientes a evitarlos”, añadiendo que la finalidad del principio consistirá entonces en que la tutela judicial “se haga efectiva en forma previa a la materialización de un perjuicio el que, aun cuando no se tiene certeza de si se llegará a producir, no por ello no puede limitar al individuo o a los gobiernos del desarrollo de una actividad ante la probabilidad”[22] de que acontezca. Es decir, que a diferencia de la directriz vista en el punto 1), este ideario tiene como propósito el ser aplicado sobre aquellas actividades que probablemente puedan generar daños para la población, procurando evitarlos y erradicarlos de forma ex ante a la consumación de los mismos sin perjuicio de no ser verdaderamente cierto que se producirán, o sea, en suma, a todo evento.

De igual manera, resultan destacables sus palabras en lo concerniente a que “en Chile hemos podido también verificar que nuestros tribunales siguen unidos a una idea de que los daños deben ser reparados más que prevenidos, concluyendo que los tribunales deben ser más abiertos a ordenar la paralización de actividades ante dudas o amenazas de daños, tomando siempre en consideración los daños tolerables que somos obligados a soportar por el solo hecho de vivir en sociedad”[23].

Finalmente, la Excelentísima Corte Suprema en autos caratulados Flores Tapia Cristian y otros con Minera Los Pelambres, ROL 12.938-2013, expresó en lo tocante al principio de precaución que “se debe tener en consideración, que en caso de riesgo de daños graves e irreversibles al medio ambiente o la salud humana, la falta de certeza científica absoluta no puede servir de excusa para posponer la adopción de medidas efectivas de prevención”[24], constando el uso de los vocablos precaución y prevención de modo indistinto no obstante lo descrito hasta este punto.

3. Principio de la razonabilidad.

En lo relacionado con este postulado, la profesora San Martín aclara que es aquél que se aplicará respecto de aquellas “normas dotadas de elasticidad, en la medida que contienen la alusión a un concepto jurídico indeterminado, que debe ser concretizado por el juez en los fundamentos de su decisión”[25], principio que, como se verá, en reiteradas ocasiones se ha manifestado en la labor de las magistraturas nacionales al momento de concebir uno o más de los elementos de la acción indistintamente entre ellos, con mayor o menor rigurosidad y precisión, trayendo aparejado, como conclusión, que uno de los peligros que representan los conceptos jurídicos indeterminados es “que, por su multiplicidad de concreciones posibles, finalmente se haga un empleo abusivo de los mismos, que termine privándolos de verdadero contenido, lo que a su vez, impide el control de las decisiones judiciales en que el concepto se concretice*”*[26] y que, por lo tanto, repercuta ineludiblemente en la decisión de acoger o rechazar una demanda que, bajo otro prisma, podría haber tenido un resultado contrario al pronunciado.

De ahí que, ciertamente, resulta endosable este axioma jurídico a los conceptos más relevantes del tema como lo son el de acción “popular”, daño “contingente”, “amenaza” y personas “indeterminadas”, por mencionar algunos, tópicos que por su naturaleza, son fundamentales para comprender la pretensión popular.

IV. DE LOS ELEMENTOS SUSTANTIVOS.

Como prólogo de este capítulo, se hace el alcance de que nos remitiremos puntualmente al Título XXXV del Libro IV del Código Civil en que se regulan los delitos y cuasidelitos civiles, distinguiendo prima facie entre el daño sufrido y el daño temido y aclarando que, sin perjuicio de encontrar 2 acciones preventivas tratadas en dicho Título (que son la repasada en el presente trabajo y la consagrada en el artículo 2.328 inciso 2°[27] relativa a la positis vel suspensis, es decir, en lo concerniente al daño causado por cosas que caen o se arrojan desde lo alto de un edificio) nos enfocaremos exclusivamente en la primera de ellas.

Conviene precisar, además, que a pesar de sostenerse que ésta tiene exigencias que ya han sido analizadas, consensuadas y solventadas en nuestro país, no es menos cierto que con el pasar de las décadas han tenido variantes y reinterpretaciones tanto por los juristas como por los jueces que resultan necesarias examinar, más aún cuando han habido periodos en los que no se han realizado observaciones particulares sobre el tema, siendo a partir de la década de 1940 en que derechamente comenzaron a surgir alusiones puntuales sobre la acción en concreto (específicamente en el año 1941 por el profesor Tapia Suárez y en el año 1943 por el profesor Alessandri Rodríguez). Posterior a eso, debieron transcurrir aproximadamente 57 años para que recién en el año 1999, y de la mano del profesor Rodríguez Grez, constase algún pronunciamiento novedoso y relevante. Entrado el nuevo milenio, entre los años 2003 a 2006, es en donde se registran nuevamente palabras dedicadas a la materia por obra de los profesores Corral Talciani, Molinari Valdés, Delgado Schneider y Barros Bourie, como explica el profesor Díez Schwerter[28].

Con todo, los requisitos formales de la actio expresados recientemente por el profesor Pinochet Olave, son: “a) El carácter contingente del daño, entendido como una probabilidad de alta certeza de su ocurrencia; b) La existencia de una conducta sorpresiva o excepcional, que no pueda encuadrarse dentro del concepto de riesgo normal por actividades; c) La no ocurrencia del daño; d) La existencia de un agente que realiza una acción que causa el riesgo; e) La existencia de una “amenaza” a personas determinadas o indeterminadas; y f) La amenaza de un daño ilícito o injusto”[29].

A continuación se estudiarán algunos de ellos.

• Intereses que pueden ser objeto de tutela.

De las escuetas referencias que existen al respecto, el profesor Alessandri Rodríguez fue quien categóricamente sentó las bases sobre el ámbito de aplicación de la norma, expresando que “como el artículo 2.333 es suficientemente amplio -se refiere a todos los casos de daño contingente sin distinguir- la acción que confiere puede ejercitarse cualquiera sea la clase de daño que se teme”[30], opinión que es compartida por la mayoría de los juristas nacionales, entre los que se encuentran los profesores Barros Bourie, Corral Talciani y Díez Schwerter.

De esta manera, variados han sido los derechos e intereses que se han pretendido proteger mediante la aplicación judicial del precepto normativo (fuese esto procurando obtener una sentencia que ordenase la protección particular para el afectado, o bien, con la adopción de medidas preventivas en beneficio de la colectividad), pudiendo mencionarse, entre los más destacados, el derecho a la vida, a la integridad física y psíquica, la protección de la propiedad pública y/o privada, la seguridad de los usuarios frente a riesgos que pudiesen generarse en cruces ferroviarios y/o autopistas vehiculares, la mantención adecuada de las condiciones y el estado de las vías públicas como veredas y/o calzadas, el patrimonio, la preservación del medio ambiente y de los recursos naturales, entre otros.

Los motivos por los cuales resulta viable intentarse la acción son tan variados, amplios y casuísticos que, como se viene diciendo, difícilmente se puede expresar un catálogo taxativo de intereses que puedan quedar bajo su amparo, como sí ocurre, a diferencia, con el mal llamado recurso de protección y los derechos y garantías enumerados en el artículo 19 en relación con el artículo 20 de la Carta Magna, como se expondrá en el apartado de la contingencia del daño como requisito de la pretensión cautelar.

Para ejemplificar todo lo anteriormente enunciado, interesante es lo resuelto por el 3° Juzgado Civil de Concepción en la causa ROL C-7114-2012, el que, con fecha 21 de enero del año 2015, rechazó una demanda reconvencional por daño contingente al no ser dicha acción la idónea para amparar conductas de autotutela. Así, el tribunal penquista, a propósito de la demanda ventilada en procedimiento ordinario por indemnización de perjuicios por responsabilidad extracontractual entre personas naturales, estableció en el CONSIDERANDO 14° que “los presupuestos fácticos de la demanda reconvencional dicen relación con la condición de alta peligrosidad que presentaba el inmueble derivado de su condición de abandono, lo que propiciaba el acopio de basura, y, el consumo de drogas y alcohol en el sector, circunstancias que en su conjunto, hacían posible la ocurrencia de un daño susceptible de afectar a un conjunto indeterminado de personas que desarrollaban sus actividades en la cercanía del inmueble referido, lo que le motivó a desarrollar actos de presencia en el lugar, lo que en definitiva le habría significado incurrir en gastos, además de provocarle un detrimento en su calidad de vida”, agregando en el párrafo pertinente del CONSIDERANDO 15° que “el daño contingente puede ser evitado mediante la activación de otros mecanismos de tutela judicial, tales como medidas cautelares, acciones posesorias, o incluso el ejercicio de la acción constitucional de protección, según corresponda con los presupuestos fácticos que ocurran en la controversia respectiva. En ese orden de ideas, la conducta desplegada por el demandante reconvencional, relativa a ejecutar actos de ocupación en terreno ajeno sin autorización previa del titular de dicho terreno, constituye un acto de auto tutela no amparado por el ordenamiento jurídico”.

En otro caso, la Primera Sala de la Excelentísima Corte Suprema de Justicia en autos ROL 17.709-2016, con fecha 09 de marzo del año 2017, rechazó un recurso de casación en el fondo sustentado en la presunta infracción a los artículos 19 N°3 inciso 6° y 76[31] inciso 1° de la Constitución Política de la República y al artículo 10[32] del Código Orgánico de Tribunales, esto a raíz de la casación interpuesta en contra de la sentencia definitiva dictada por la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago que confirmó la resolución de primera instancia en que no se dio curso a la demanda de acción popular por daño contingente ventilada en procedimiento sumario bajo el ROL 26.785-2015 del 15° Juzgado Civil de la misma ciudad -todo en razón de los hechos indicados en el libelo a propósito de que en una de las oficinas del Servicio de Registro Civil e Identificación ubicada en la comuna de Santiago no habrían baños al público pese a recibir a miles de personas diariamente, lo que constituiría a criterio del demandante una negligencia del servicio público demandado y que, además, sería una afección contingente que amenazaría y atentaría en contra del derecho a la integridad física y psíquica de las personas- señalando en el CONSIDERANDO 2° de su sentencia que, en lo alusivo a la acción respectiva, “aunque el fin de la acción tiene una naturaleza cautelar y de prevención de daños, la parte petitoria envuelve una obligación de hacer y no una función indemnizatoria. Que tal obligación, del modo planteado, no resulta posible de determinarse por esta Magistratura. A mayor abundamiento, lo pedido puede ser objeto de otras acciones de cautela de derechos.”

Para terminar este apartado, como dato relevante, en el país vecino de Colombia con fecha 05 de febrero del año 1998, se dictó la Ley 472 que regula las “acciones populares y las acciones de grupo de que trata el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia”, la que en su artículo 4° especifica un número no taxativo de derechos e intereses colectivos amparados por la acción popular por daño contingente consagrada en el artículo 2.359 de su Código Civil[33].

2. Contingencia del daño.

Al referirnos al concepto de contingencia, la Real Academia Española de la Lengua la ha definido como aquella “posibilidad de que algo suceda o no suceda”[34], advirtiéndose curiosamente que entre sus sinónimos se encuentran conceptos tales como el de riesgo,peligrooemergencia.

Por tanto, al ser la contingencia más bien una situación de hecho que quedará a criterio del juez del fondo determinar si es que efectivamente reviste las condiciones necesarias para traducirse en un daño que pueda llegar a sufrirse o se trata, más bien, de daños ya acaecidos o, en su defecto, simplemente de eventos que jurídicamente no constituyen un acto que genere perjuicios, es que han debido ser la doctrina y la jurisprudencia las encargadas de complementar el concepto en sí, dándole los matices necesarios para hacer posible el resguardo legal.

Como expresa el profesor Pinochet Olave, la concepción de contingencia que lleva envuelta el texto legal debe ser entendida como “una probabilidad de alta certeza de su ocurrencia – es decir, del daño- puntualizando que dicha posibilidad debe ser extraordinaria o anormal por cuanto, en contra del riesgo normal por actividades, no existe acción que conceda el ordenamiento jurídico”[35]. Dicho en otro sentido, el daño lícito se encuentra excluido de la esfera de tutela de la norma al no cubrir ésta las hipótesis de los daños que nacen como consecuencia directa de riesgos que debemos asumir por el hecho de vivir en comunidad.

El profesor Rodríguez Grez, desde su punto, añade que la contingencia se encuentra dada a propósito de la representación de una “situación de peligro de la cual puede derivarse razonablemente un daño resarcible (riesgo)”, razonando entonces que sería factible la acción “en las más variadas hipótesis que se pueda imaginar, concluyendo que el concepto de daño contingente se satisface con la sola posibilidad racional de que llegue a consumarse la pérdida, menoscabo, perturbación o molestia de un derecho subjetivo o un interés legitimado por el ordenamiento jurídico, adicionando que el llamado daño contingente no tiene carácter de tal, ya que no se ha generado una lesión, sino que presenta una probabilidad razonable y concreta de que ésta llegue a producirse”[36].

La profesora San Martín expresa, por otra parte, que el daño contingente es aquél “respecto del cual existen razonables probabilidades de ocurrencia, si no se remueve la fuente de peligro”[37].

En el plano judicial, diversos han sido los pronunciamientos de nuestros tribunales ordinarios sobre el concepto, como por ejemplo lo dicho por la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Concepción en autos ROL Civil-317-2010, en que concluyó en negativo que “resulta insuficiente para que se configure el daño contingente, la situación de riesgo general ocasionada por actividades que, en sí mismas, resultan potencialmente lesivas para las personas, como el transporte ferroviario”[38], o como lo especificado por el 2° Juzgado Civil de Temuco en la causa ROL C-2445-2011, en que fue expreso en fallar que “en cuanto al daño contingente, como se indica en la demanda, correspondería a la amenaza de sufrir un daño, lo que en autos evidentemente no ocurre pues el perjuicio ya se produjo a consecuencia de la caída en la abertura del recolector”[39].

Cabe concluir, entonces, que la aplicación e interpretación del concepto de contingencia a una coyuntura concreta determinará si nos enfrentamos al estadio resarcitorio del Derecho de Daños y, por consiguiente, al sistema de responsabilidad civil extracontractual consagrado en los artículos 2.314[40] y 2.329 inciso 1°[41] del Código Civil o, por el contrario, al sistema preventivo de responsabilidad que representa el artículo 2.333 del mismo Código, dependiendo, en definitiva, si se trata de perjuicios ya padecidos por la víctima, o bien, de aquellos que puedan ocurrir en el porvenir clara, probada y razonablemente.

Sobre esto, el profesor Molinari Valdés asevera categóricamente que el daño contingente, “como elemento del artículo 2.333, no forma parte de una acción de responsabilidad, muy a pesar de la ubicación que le ha dado el legislador. La finalidad del artículo 2.333 no es obtener una indemnización de perjuicios, por lo tanto pensamos que asimilar el concepto de daño contingente al de daño eventual por contraposición al de daño cierto es una discusión de la que puede prescindirse en este caso”[42].

Para clarificar las distintas posturas vistas, relevante es lo acontecido en la causa ROL C-6954-2012 del 13° Juzgado Civil de Santiago, el que, con fecha 22 de julio del año 2014, rechazó una demanda de acción popular por daño contingente interpuesta en procedimiento sumario en contra de Sociedad Agrícola Holding Ltda., Inversiones Easter Ltda. y Asesorías Curihue Ltda., en donde explicó en el CONSIDERANDO 20°, a propósito de los hechos de autos respecto de un accidente de tránsito ocurrido en la Ruta 68 en que se vieron involucrados 51 vehículos, fallecieron 5 personas y otras 43 quedaron lesionadas de diversa gravedad como resultado de las quemas ilegales de material vegetal y sintético (neumáticos) realizadas para controlar las heladas de los cultivos de viñas en los predios colindantes a la ruta -además de las malas condiciones climáticas imperantes el día de lo ocurrido- que se debe entender por daño contingente a “aquél que puede suceder o no, es un daño temido, cuando por imprudencia o negligencia de alguien obra con falta de discernimiento, sensatez o buen juicio o de una manera descuidada, omisiva, o falto de aplicación”, disponiendo enseguida en el CONSIDERANDO 21° que “del análisis de los medios de convicción que han sido allegados al juicio esta sentenciadora no logra arribar a la conclusión que nos encontremos frente a un riesgo de daño en los términos exigidos por la preceptiva reguladora de especie, toda vez que el mismo actor ha señalado que el temor de daño contingente nace del episodio narrado en el párrafo anterior, sin que exista en autos antecedentes concluyentes que permitan determinar que las quemas o el humo existente en el lugar fueron la causa directa del accidente que relata”, terminando el mismo con la indicación de que, en consecuencia, era necesario acreditar el grado de “influencia que el humo del sector, apreciado en forma aislada y no como un factor más de las condiciones del sector, pudo tener en la ocurrencia del accidente de tránsito, toda vez, que de otro modo no es posible tener por cierto lo afirmado por la demandante, en vista que la quema por sí sola no constituye necesariamente un riesgo de visibilidad en los términos propuestos, puntualizando que, asimismo, para que exista daño contingente debemos estar en presencia de un riesgo actual, real y comprobable, cuestión que en estos autos no ha ocurrido”.

La Duodécima Sala de la Ilustrísima Corte de Apelaciones Santiago, pronunciándose sobre el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia reseñada, con fecha 27 de febrero del año 2015 en autos ROL Civil-7396-2014, explicó en el CONSIDERANDO 3° de su resolución que el artículo 2.333 del Código Civil “no obstante su ubicación en el sistema de codificación nacional, consagra una norma especial de tutela preventiva, es decir, el legislador busca en el ámbito de la responsabilidad subjetiva prevenir un perjuicio más que repararlo una vez acaecido, planteando la discusión jurídica de determinar si las quemas calificadas como ilegales por el demandante (…) fueron la causa idónea para provocar causalmente el perjuicio que se procura evitar.”

Así, el tribunal de alzada, refiriéndose acerca de la prueba rendida ante el tribunal A Quo, en el CONSIDERANDO 7° estableció que de “la testimonial rendida por el actor, y analizada en conformidad a la regla del N°2 del artículo 384 del Código de Procedimiento Civil, constituye plena prueba (…) sostener que la escasa visibilidad en la zona fue producto no solo de los bancos de niebla del momento, sino también por la humareda que las quemas del predio colindante generaron”, preceptuando en el CONSIDERANDO 8° que “es dable presumir con la gravedad y precisión que exige el artículo 426 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el artículo 1.712 del Código Civil (es decir, que la presunción sea grave, precisa y concordante) que en el caso de autos existe un conjunto de antecedentes que autorizan sostener que la condición climática se vio agravada producto de estas quemas afectando la luminosidad de la zona, situación de riesgo extrema”, concluyendo en el CONSIDERANDO 9° que, por ende, “el demandado con su actuar provocó y puede nuevamente generar una situación de riesgo cierto a los usuarios de la autopista Ruta 68, enfatizando que los efectos perjudiciales de la quema son imputables a los demandados, a título de imprudencia y negligencia.”

Continuando, en el CONSIDERANDO 10° el tribunal Ad Quem fue categórico en resolver que “en este escenario no puede sino concluirse la existencia de una amenaza clara, pudiendo razonablemente provocarse el perjuicio que se busca evitar, esto es, colisiones por falta de visibilidad en los conductores usuarios de la Ruta 68, daño contingente que por cierto afectaría la integridad de éstos. Se trata de un daño futuro que bajo condiciones climáticas adversas (…) se torna cierto y predecible, representando una probabilidad concreta de que el daño se produzca y verificándose en este escenario fáctico la necesaria vinculación entre el daño que se pretende evitar y la conducta infractora acreditada”.

Concluyó la sentencia revocando la decisión del tribunal A Quoy condenando a la demandada a adoptar providencias tutelares tendientes a mitigar futuros riesgos que pudiesen acaecer y afectar a los usuarios de la autopista Ruta 68.

Otro acontecimiento ejemplar ocurrió con fecha 28 de febrero del año 2018, en que el 2° Juzgado Civil de Talcahuano en autos ROL C-1598-2017, quien alzándose sobre una demanda de acción popular por daño contingente interpuesta en procedimiento sumario en contra de la CONSTRUCTORA KUDEN S.P.A. por motivo de los desplazamientos de agua y lodo que afectaron al inmueble de la actora y que habrían provenido de la ladera colindante a su terreno en donde se realizaban obras de construcción por la demandada, explicó en lo pertinente del CONSIDERANDO 13° que el “daño contingente -como riesgo o perjuicio eventual- genera lo que en doctrina se ha denominado “reparación jurídica” por cuanto mediante la acción popular se persigue, precisamente, evitar que se configure el daño que se quiere impedir, adicionando que en que efecto, aquella prevención del perjuicio permite un sistema jurídico íntegro, uno que se haga cargo tanto de lo producido, como de aquello que puede suceder y causar detrimento.”

Ergo, en el CONSIDERANDO 16°, y ponderado los antecedentes de hecho y de derecho del caso, el tribunal señaló que éstos “permiten tener por acreditada la falta de diligencia por parte de la demandada, tanto en la elaboración del muro de autos, como en el sistema de evacuación de aguas lluvias”, blandiendo una interesante observación en el CONSIDERANDO 17° en la que planteó que “la demandante ha hecho consistir el daño contingente en la circunstancia de que el muro colapse y se derrumbe parte del cerro hacia la propiedad. Para corroborar o no la existencia de ese daño contingente, el juez necesariamente debe proyectarse hacia lo futuro, más nadie puede efectuar aquello desde la abstracción, sino desde el presente. Es el presente, lo vivido, la experiencia, lo que se traslada hacia lo venidero y de esa forma se realiza una prolongación hacia hechos aún no ocurridos, pero que, en un curso normal de las cosas, sucederán de forma prevista, coligiendo que la incertidumbre de daño a la que se encuentra afecta la actora tiene un grado de prontitud suficiente para ser calificada de amenaza.”

Acaba la resolución, en lo resolutivo de la misma, condenando a la demandada a adoptar medidas protectoras anticipadas para evitar el mal que temía y amenazaba a la actora.

En último término, interesante fue lo resuelto el día 21 de diciembre del año 2020 por la Excelentísima Corte Suprema de Justicia, quien en autos ROL 22.893-2019, rechazó un recurso de casación en el fondo por cuanto el daño contingente alegado ya se encontraba inferido a la época de la demanda y que, en ese contexto, le debía haber correspondido conocer de las indemnizaciones pedidas a la judicatura especializada respectiva.

La Primera Sala del Excelentísimo tribunal, quien conociendo del recurso interpuesto en contra de la sentencia definitiva dictada por la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Valparaíso que confirmó la resolución pronunciada por el Juzgado de Letras y Garantía de Quintero en autos C-237-2019 -en que de plano se dio no ha lugar a la demanda de acción popular interpuesta en contra de ENAP Refinerías S.A. en procedimiento ordinario por cuanto, de la proyección probabilística basada en hechos pasados de contaminación y la falta de medidas de mejoramiento e implementación de políticas tecnológicas tendientes a evitar tales episodios (se refieren en este caso a lo ocurrido en la semana del 20 de agosto del año 2018 en que se produjo una emergencia ambiental en la comuna de Quintero derivada de la presencia de compuestos químicos en el aire emanados de las instalaciones de la contraria)-, resolvió en el CONSIDERANDO 5° de su sentencia, que, para orientar adecuadamente los razonamientos venideros, era “propicio analizar algunos conceptos relativos a las materias concernientes”, comenzando por la distinción entre los daños inferidos o sufridos y los daños temidos o futuros. Luego, en el CONSIDERANDO 6°, se refirió a que, para imputarle responsabilidad por daño contingente al sujeto pasivo, se requiere que “el menoscabo derive de imprudencia o negligencia de alguien, concretando ulteriormente que el legitimado pasivo deberá ser alguien que actualmente esté, además, en condiciones de prevenirlo.”

En el CONSIDERANDO 10°, pues, y pronunciándose derechamente sobre el estado de las cosas de autos, indicó que “al basarse la acción en hechos ya acaecidos (…) la competencia para conocer de la acción ya no recae en la justicia ordinaria, sino en un especializado (Tribunal Ambiental, en este caso), concluyendo que el mismo demandante arguye por un lado que existe un daño contingente, esto es, eventual, no lo explicita [sic] y, más bien, detalla con precisión sucesos pasados de daño ambiental”, por lo que, en consecuencia, “los reclamos que pueda hacer en torno al daño patrimonial y extrapatrimonial de tales acontecimientos pretéritos (…) corresponde a una acción diversa, que sería aquella contemplada en el artículo 2.314 del Código Civil, la que deberá ser intentada directamente por el afectado.”

3. Existencia de una conducta imprudente o negligente.

En lo referente a este presupuesto, el profesor Barros Bourie dice que “sólo se puede dar lugar a la responsabilidad cuando no se asumen las mínimas medidas preventivas para evitar el daño ajeno”[43], afirmación que si bien funciona precisa y claramente como un principio rector de la responsabilidad civil en general, analizado bajo la luz de la acción popular es que se enfrenta a la incertidumbre de qué es lo que se debe comprender por asumir las medidas mínimas de prevención.

El texto legal, sin perjuicio de plantear los vocablos imprudencia o negligenciaen su redacción como causa basal de la imputabilidad, no da una respuesta clara acerca de la regla de conducta que satisfaga adecuadamente la noción de las conductas mínimas antes mencionadas, por lo que han sido los cientistas del derecho quienes han aclarado este punto al prescribir que, en cuanto al estándar de culpa que se exige para estos efectos, corresponderá al de la culpa leve como regla general de nuestro ordenamiento jurídico de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 44 inciso 3°[44] del Código Civil.

El profesor Pinochet Olave, parafraseando al profesor Albaladejo, esclarece por otro lado que este requisito se satisface cuando el acto ilícito es “culpable, pues la culpabilidad consiste en que sea imputable y haya sido realizado consciente y voluntariamente”[45] por el sujeto pasivo, debiendo comprender, igualmente, que se considerarán también las conductas realizadas con dolo según lo prescrito en el artículo 44 inciso final[46] del Código de Bello, más cuando, como se ha asentado rotundamente, el que dolosamente crea un escenario de peligro está obligado a hacerlo cesar.

A su oportunidad, el profesor Díez Schwerter realiza una interesante observación al indicar que el sujeto en contra de quien se reclama que, por su culpa o dolo ha generado la amenaza de inferir daño a un tercero, será solo él el responsable de prevenirlo, condicionado esto a que, en el caso de que pierda el control del evento, la demanda intentada en su contra será inoficiosa “pues le será imposible cumplir una eventual sentencia condenatoria, que tiene fines preventivos”[47], debiendo enderezarse entonces en contra de quien actualmente tenga la dirección del hecho y que, ya sea culposa o dolosamente, no lo haya eliminado aun.

Desde la corriente jurisprudencial, de gran utilidad resulta el razonamiento dicho por el 13° Juzgado Civil de Santiago en la causa ROL C-6954-2012, por cuanto éste, conjuntamente con los indicativos signados por la ley acerca de la imprudencia o negligencia, concretizó que también será pertinente la acción tutelar respecto de quien “obra con falta de discernimiento, sensatez o buen juicio o de manera descuidada, omisiva, o falto de aplicación”[48].

En lo alusivo al resto de las escasas sentencias que se ha pronunciado al efecto, sólo en las causas ROL C-2113-2008 del 3° Juzgado Civil de Concepción[49], C-2525-1999 del 17° Juzgado Civil de Santiago[50], C-774-2013 del Juzgado de Letras de Cauquenes[51], C-5675-2014 del 1° Juzgado Civil de Temuco[52] y C-237-2019 del Juzgado de Letras y Garantía de Quintero[53] han habido razonamientos puntuales acerca de la imputabilidad como requisito de la norma.

Continuando con la arista de lo fallado por nuestros tribunales, trascendente es lo resuelto con fecha 28 de abril del año 2009 por el 3° Juzgado Civil de Concepción en la causa ROL C-2113-2008, en que rechazó una demanda de acción popular por daño contingente interpuesta en procedimiento ordinario en contra de Empresa de Ferrocarriles del Estado (EFE) por su supuesta omisión negligente al no dar cumplimiento con la instalación de la señalización exigida por la ley ni garantizar un diseño seguro en el trazado del transporte público que asegurase la correcta vialidad de la zona en específico (motivos desencadenantes, a criterio del demandante, de un accidente de tránsito en que un taxibús colisionó con un tren de carga de la empresa TRANSAP S.A. en donde fallecieron 3 personas), expresando en el CONSIDERANDO 16° de su resolución que “todos los elementos aparecen existentes en el cruce en cuestión”, por lo que no habría infracción a la normativa que regula la materia y, concluyendo en el CONSIDERANDO 22°, que “debe considerarse que para que prospere una demanda como la de autos es necesario acreditar, en primer término un obrar ilícito del demandado, o como lo refieren los actores, una acción omisiva y negligente”, asunto que no logró sustentarse adecuadamente por el actor.

Culmina la sentencia expresando en el CONSIDERANDO 25° que “solo es dable concluir que no existe en la conducta del demandado algún obrar ilícito, omisivo y negligente que sea la causa basal del accidente de tránsito” (…) puesto “que el mismo sólo tiene por culpable y responsable al chofer del taxibús de locomoción colectiva (…) quien no cedió el derecho preferente de paso del tren, no obstante enfrentar señal Pare, reforzado con señales audibles y visibles, además de barrera de contención vehicular”, amparando dicho razonamiento, adicionalmente, en la presunción legal consagrada en el artículo 58 de la Ley General de Ferrocarriles[54].

Cabe mencionarse que dicha resolución fue apelada para ante la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Concepción y tramitada bajo los autos ROL Civil-317-2010, en que, con fecha 25 de enero del año 2011, se confirmó la resolución de primera instancia resolviendo, en lo pertinente del CONSIDERANDO 10°, que “no han resultado acreditados en el proceso ni el daño contingente alegado ni la imprudencia o negligencia atribuida a la demandada, de lo que se sigue que no se reúnen en la especie los requisitos que hacen procedente la acción preventiva de responsabilidad.”

En similar sintonía, con fecha 26 de agosto del año 2013, el 17° Juzgado Civil de Santiago en causa ROL C-2525-1999, rechazó una demanda de indemnización de perjuicios y acción de cesación de daños contingentes interpuesta en contra de Plásticos Reforzados RESPLA Ltda. en procedimiento ordinario, resolviendo en el CONSIDERANDO 31° respecto de los hechos insinuados por el actor en lo relativo a que la demandada habría copiado y plagiado procedimientos industriales, máquinas, productos, apropiado de secretos industriales y confidenciales del proceso productivo y copiado políticas comerciales e industriales, entre otros supuestos ilícitos (todo esto a través de actos de competencia desleal), que “las supuestas conductas desleales denunciadas por la parte demandante no son efectivas, por cuanto no se ha logrado acreditar la existencia de un hecho culpable o doloso que produzca responsabilidad extracontractual, y que conlleve la consiguiente indemnización de perjuicios, por lo que esta sentenciadora no se pronunciará acerca de la existencia de eventuales perjuicios de la parte demandada”, desechándola sin más trámite.

De igual manera, interesante es lo resuelto con fecha 06 de febrero del año 2015 por el Juzgado de Letras de Cauquenes en la causa ROL C-774-2013, en donde rechazó una demanda de acción popular por daño contingente -y puntualmente por daño material- interpuesta en contra de una persona natural en procedimiento sumario, resolviendo en el CONSIDERANDO 8° que “si bien es cierto es factible que todo daño puede ser objeto de la responsabilidad preventiva (…) del mismo modo, es cierto que (la acción) tiene un carácter especial y residual dentro la regulación de acciones populares que implican, al disponer la normativa requisitos precisos, que se le de aplicación restrictiva, para el caso que verifiquen”, adicionando más adelante en el CONSIDERANDO 10° que “no se advierte un supuesto actuar negligente o imprudente del demandado (…) y que, en ese punto, si entendemos por amenaza, la idea de peligro inminente o de un mal futuro, éste no puede relacionarse, cuando la válida y legitima pretensión de alguien puede ocasionar, como efecto lógico y legal, afectación en derechos o patrimonios de otros, si dicha pretensión se apoya en un sustento normativo que lo ampara.”

Apelada la sentencia en comento, la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Talca en autos ROL 1742-2016, razonó en el CONSIDERANDO 3° que, del examen de la disposición transcrita, “se observa que el presupuesto que sirve de sustrato a la acción reconocida por el legislador está dado por la imprudencia o negligencia de alguna persona, en este caso, del demandando (…) concluyendo entonces que es menester que se acrediten los hechos, sean positivos o negativos, que denoten claramente una conducta negligente o un actuar imprudente y, además, que dicho comportamiento sea declarado en esos términos por el sentenciador, en atención a la naturaleza declarativa de la acción entablada”, fallando en la parte final del CONSIDERANDO 4° que, por tal razón, “lo que derechamente pretenden los actores es deducir una acción de pago de una suma de dinero percibido con antelación y, como consecuencia de ello, que el demandado se abstenga de proseguir la tramitación de un juicio ejecutivo promovido en contra de los demandantes, peticiones que no guardan sincronía con el presupuesto principal de la acción prevista en el artículo 2.333 del Código Civil.”

4. De la amenaza requerida.

Como indica el profesor Corral Talciani, para que resulte procedente el sistema de responsabilidad preventiva del que estamos tratando, se requiere que haya amenaza o inminencia clara y probada de que, de no adoptarse medidas cautelares, el perjuicio ocurrirá ciertamente, es decir, que no basta con que “el daño sea meramente hipotético o posible, sino que es necesario que sea más que probable”[55], opinión que ha sido unánimemente acogida por la doctrina chilena autorizada con mayor o menor grado de exactitud en sus palabras, como se ha venido diciendo.

El profesor Molinari Valdés determina, desde su postura, que el concepto de daño contingente está en íntima relación con el de amenaza, entendida ésta como “una posibilidad o peligro inminente de que algo pueda llegar a concretarse, y, en consecuencia, el daño contingente no es sino la amenaza de un daño, es decir, la posibilidad o peligro inminente de que una persona pueda llegar a ser perturbada o privada de un derecho o aun de un simple interés (…)”, concluyendo entonces que “el temor de verse expuesto a un daño, esto es, la amenaza de un daño, la previsibilidad o inminencia de que éste se produzca, deberá ser determinado por el juez a partir de una apariencia de derecho, que hará procedente el acogimiento de la medida”[56].

Como se logra apreciar, la corriente civilista, al día de hoy, es clara en expresar concretamente qué es lo que se debe entender por “amenaza” para los fines de la acción popular, no obstante que en más de alguna ocasión también se debió complementar dicho concepto con lo expresado por el profesor Soto Kloss a propósito de la amenaza como grado de vulneración de los derechos y garantías constitucionales protegidas por la acción de protección del artículo 20 de la Carta Fundamental, comprendiéndose ésta como el “peligro de suceder algún mal; indicio de sobrevenir de modo inminente algo malo o desagradable; presagio de hacer temer un mal; palabra, gesto o acto por medio del cual se expresa la voluntad de querer hacer mal a alguien, anuncio de un mal futuro, etc.”[57].

Desde el punto de vista de nuestra jurisprudencia, relevante es la sentencia dictada por el 2° Juzgado Civil de Concepción en autos ROL 1675-2006, el que con fecha 16 de octubre del año 2006, acogió una acción popular por daño contingente interpuesta en contra del Servicio de Vivienda y Urbanismo de la Región del Bio Bío en procedimiento sumario, explicando en el CONSIDERANDO 6° de la resolución, y en vista de los hechos expuestos en la demanda respecto a que de las erradicaciones de los grupos humanos que vivían en terrenos de la demandada se habrían generado una gran cantidad de ruinas, vestigios, escombros, desechos y acumulaciones de basura -los que a criterio de los demandantes se traducían en un peligro para la integridad psicofísica y de la salud de los habitantes del sector y de la población toda de la ciudad de Concepción- que “la acción cautelar por daño contingente (…) se caracteriza por una situación de peligro de la que puede derivarse razonablemente un riesgo, imputable a imprudencia o negligencia de una persona y cuyo ejercicio es precautorio o cautelar, pudiendo ejercerse por cualquier persona del pueblo”, agregando luego que, para el caso referido, “existe una amenaza clara que, en el evento de permanecer en la situación en que se halla el bien raíz, ocurrirá el perjuicio que se trata de evitar a través del ejercicio de la acción entablada constituido por un daño contingente a la integridad física y psíquica de los demandantes, en cuanto actores populares”, por lo que al acogerse la demanda por el tribunal, se resolvió que la parte vencida debía adoptar medidas preventivas concretas para evitar que se produjese el daño reclamado.

Por otro lado, con fecha 24 de marzo del año 2012, el 2° Juzgado Civil de Temuco en causa ROL C-2445-2011, acogió una demanda de indemnización de perjuicios por daño emergente y daño moral pero rechazó la petición subsidiaria de daño contingente por tratarse de agravios ya sufridos. Por este motivo, el tribunal de la Araucanía, a razón de la demanda interpuesta en contra de la Ilustre Municipalidad de Temuco en procedimiento sumario con ocasión de un accidente ocurrido en la vía pública por el cual la demandante, quien transitaba en bicicleta, cayó a un colector de aguas lluvias que se encontraba adosado a la solera sin tapa ni rejillas, razonó en el CONSIDERANDO 7° de la sentencia que, de acuerdo a la normativa legal establecida respecto de las Municipalidades, les corresponderá “la administración local de cada comuna, y entre sus funciones se encuentra, según el artículo 5° letra c) (de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades) administrar los bienes municipales y nacionales de uso público de la comuna”, adicionando que, en virtud del artículo 26 del mismo cuerpo legal, a “la unidad encargada del tránsito y transporte público le corresponde señalizar adecuadamente las vías públicas y aplicar las normas generales sobre tránsito y transporte público”, por lo que al tenor del inciso 6° del artículo 169 de la ley N°18.290, se colige que “la municipalidad respectiva será responsable civilmente de los daños que se causaren con ocasión de un accidente que sea consecuencia del mal estado de las vías públicas y de su falta o inadecuada señalización (…) por lo que se debe concluir que (la demandada) ha incurrido en falta de servicio por haber omitido la necesaria diligencia en el cumplimiento de sus funciones, concretamente en no haber adoptado las medidas o resguardos necesarios para advertir el peligro”.

En cuanto al daño contingente, señaló el tribunal en lo pertinente del CONSIDERANDO 11° que éste “correspondería a la amenaza de sufrir un daño, lo que en autos evidentemente no ocurre pues el perjuicio ya se produjo a consecuencia de la caída en la abertura del recolector, motivo por el cual no se acogerá la demanda en cuanto a esta petición.”

En otros autos, por el contrario, con fecha 18 de enero del año 2016, el 1° Juzgado Civil de Temuco en causa ROL C-5675-2014, quien resolviendo en procedimiento ordinario una demanda de indemnización de perjuicios materiales, morales y por daño contingente atribuidos a la presunta falta de servicio por parte de la Ilustre Municipalidad de Temuco, expresó en el CONSIDERANDO 4°, en relación con los acontecimientos narrados en el libelo en relación con que la demandante sufrió lesiones en ambas piernas al pisar una tapa y caer en un hoyo del alcantarillado público que tenía deficiencias en su mantención, que, ciertamente, “la tapa de alcantarilla no tenía mantención alguno, estando en riesgo para la integridad de las personas que usan la vía pública, y esperan locomoción colectiva”, razonando seguidamente en el CONSIDERANDO 8° que “efectivamente corresponde a la Municipalidad el velar porque los caminos de tránsito de peatones se mantengan en buen estado, aclarando en el CONSIDERANDO 10° que el hecho de mantener los cierres de alcantarillas en condiciones riesgosas constituye una circunstancia que por su naturaleza es susceptible de atribuirse a culpa del que está obligado al mantenimiento (…) y, al no cumplir la institución (…) constituye una negligencia culposa que lo obliga a responder por el daño sufrido por cualquiera persona afectada; toda vez, que existe una relación de causa a efecto, entre este actuar negligente de la demandada y la lesión sufrida por el demandante”, condenándola a la reparación de los perjuicios correspondientes.

En el CONSIDERANDO 13° de la resolución, la judicatura resolvió, sin embargo, que “respecto a la acción conforme al artículo 2.333 del Código Civil, se rechazará igualmente, toda vez que la presente causa se funda en daños concretos ocurridos a la víctima, y no en amenazas a personas indeterminadas.”

Como reflexión final, que la amenaza sea cierta y real equivale a que exista un daño contingente, ya que de otro forma, si no hubiese certeza de su ocurrencia, se trataría más bien de un daño eventual que escapa de la normativa de que estamos tratando.

[1]ALESSANDRI (2005), p. 219.

[2]DÍEZ (2003), p. 146.

[3]Dichas acciones corresponden a las consagradas en los artículos 75 (acción popular en favor del nasciturus); 459 (a razón de la provocación de la interdicción del demente); 466 (en relación con los casos de negativa de privación de libertad personal del demente); 513 inciso final (sobre la incapacidad del curador de ejercer la tutela o curatela); 541 (en vinculación con lo anterior, sobre los casos de remoción del tutor o curador por fraude o culpa grave); 542 (concerniente a la legitimación activa para promover la remoción del tutor o curador); 855 (a propósito de los codueños de una pared medianera y su edificación sobre ella); 856 (sobre los casos de los pozos, letrinas, caballerizas y chimeneas, entre otros, que puedan generar daño a edificios o heredades vecinas); 930 (a raíz de la acción posesoria especial por obra nueva); 932 (acción posesoria por obra ruinosa); 935 (regla que extiende las acciones posesorias antes señaladas al temor de peligro de cualquiera otra construcción o de árboles mal arraigados); 941 (en lo relativo al derecho del dueño de un inmueble a impedir ciertos hechos de vecindad); 948 (en lo concerniente a los bienes nacionales de uso público y las acciones populares de las Municipalidades); 949 (de las acciones populares consagradas en favor de los interesados inmediatos); 1378 (en cuanto al beneficio de separación de patrimonios del causante y herederos); y 1496 N°2 parte final (en cuanto al derecho que se le otorga al deudor para reclamar el beneficio del plazo mediante la mejora o renovación de la caución), todos del Código Civil.

[4]Artículo 2.334 del Código Civil: “Si las acciones populares a que dan derecho los artículos precedentes, parecieren fundadas, será el actor indemnizado de todas las costas de la acción, y se le pagará lo que valga el tiempo y diligencia empleados en ella, sin perjuicio de la remuneración específica que conceda la ley en casos determinados.”

[5]DÍEZ (2019), p. 741.

[6]El precepto señalaba primigeniamente, para la época, que las que acciones populares concedidas por el presente título tendrán cabida en todos los casos de daño continjente que amenace a personas indeterminadas; pero, si el daño amenazare solamente a personas determinadas, solo alguna de éstas podrá intentar la acción.

[7]AEDO (2022), p. 1849.

[8]OVALLE (2006), p. 399.

[9]Artículo 946 del Código Civil: “[inc. 1.°] Siempre que haya de prohibirse, destruirse o enmendarse una obra perteneciente a muchos, puede intentarse la denuncia o querella contra todos juntos o contra cualquiera de ellos; pero la indemnización a que por los daños recibidos hubiere lugar, se repartirá entre todos por igual, sin perjuicio de que los gravados con esta indemnización la dividan entre sí a prorrata de la parte que tenga cada uno en la obra. [inc. 2.°] Y si el daño sufrido o temido perteneciere a muchos, cada uno tendrá derecho para intentar la denuncia o querella por sí solo, en cuanto se dirija a la prohibición, destrucción o enmienda de la obra; pero ninguno podrá pedir indemnización, sino por el daño que él mismo haya sufrido, a menos que legitime su personería relativamente a los otros.”

[10]DELGADO (2005), p. 912.

[11]Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado. España. Disponible en https://www.boe.es/biblioteca_juridica/publicacion.php?id=PUB-LH-2021-217 [fecha de consulta: 04 de diciembre 2024].

[12]Archivo Jurídico Universidad Nacional Autónoma de México. México. Disponible en https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/8/3588/2.pdf [fecha de consulta: 04 de diciembre 2024].

[13]MOLINARI (2004), pp. 180-181.

[14]BANFI (2019), p. 4.

[15]DÍEZ (2016a), p. 137.

[16]PÉREZ (2007), p. 229.

[17]LORENZETTI (1995), p. 1217.

[18]CORRAL (2003), p. 357.

[19]René Rodrigo González Torres y otros contra Reconsa S.A. (2012), considerando 4.°

[20]BANFI (2019), p. 5.

[21]Flores Tapia Cristian y otros con Minera Los Pelambres (2014), considerando 24.°

[22]ELSO (2017), p. 96.

[23]ELSO (2017), p. 105.

[24]Flores Tapia Cristian y otros con Minera Los Pelambres (2014), considerando 22.°

[25]SAN MARTÍN (2018), p. 178.

[26]SAN MARTÍN (2018), p. 176.

[27]Artículo 2.328 del Código Civil: “[inc. 2.°] Si hubiera alguna cosa que, de la parte superior de un edificio o de otro paraje elevado, amenace caída y daño, podrá ser obligado a removerla el dueño del edificio o del sitio, o su inquilino, o la persona a quien perteneciere la cosa o que se sirviera de ella; y cualquiera del pueblo tendrá derecho para pedir la remoción”.

[28]DÍEZ (2016b), pp. 263-264.

[29]PINOCHET (2023), p. 989.

[30]ALESSANDRI (2005), p. 219.

[31]Artículo 76 de la Constitución Política de la República: “[inc. 1°.] La facultad de conocer de la causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley. Ni el Presidente de la República ni el Congreso pueden, en caso alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse causas pendientes, revisar los fundamentos o contenido de sus resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos.”

[32]Artículo 10 del Código Orgánico de Tribunales: “[inc. 1.°] Los tribunales no podrán ejercer su ministerio sino a petición de parte, salvo los casos en que la ley los faculte para proceder de oficio. [inc. 2.°] Reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su competencia, no podrán excusarse de ejercer su autoridad ni aún por falta de ley que resuelva la contienda sometida a su decisión.”

[33]Para una mayor examen de la ley en comento, véase DÍEZ (2016b) pp. 267-275.

[34]Real Academia Española de la Lengua. España. Disponible en https://dle.rae.es/contingencia [fecha de consulta: 05 de diciembre de 2024].

[35]PINOCHET (2023), p. 988.

[36]RODRÍGUEZ (2009), pp. 285-288.

[37]SAN MARTÍN (2018), pp. 192-193.

[38]Álvarez Arriagada Mario con Empresa Ferrocarriles del Estado (2011), considerando 6°.

[39]Gacitúa con Municipalidad de Temuco (2012), considerando 10°.

[40]Artículo 2.314 del Código Civil: “El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito.”

[41]Artículo 2.329 del Código Civil: “[inc. 1.°] Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta.”

[42]MOLINARI (2004), pp. 204-206.

[43]BARROS (2020), p. 650.

[44]Artículo 44 del Código Civil: “[inc. 3.°] Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve.”

[45]PINOCHET (2023), p. 990.

[46]Artículo 44 del Código Civil: “[inc. final.] El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.”

[47]DÍEZ (2016a), p. 144.

[48]Sociedad Concesionaria Rutas del Pacífico S.A. con Sociedad Agrícola ARC Holding Ltda. (2014), considerado 20°.

[49]Álvarez con Empresa de Ferrocarriles del Estado (2009), considerando 22° y 25°.

[50]Moreno con Plásticos (2013), considerando 31°.

[51]Amaya con Leal (2015), considerando 10°.

[52]Vega con Ilustre Municipalidad de Temuco (2016), considerando 10°.

[53]Ilustre Municipalidad de Quintero con ENAP Refinerías S.A. (2019), considerando 6°.

[54]Artículo 58 de la Ley General de Ferrocarriles: “[inc. 5.°] Sepresume la falta de responsabilidad de las empresas ferroviarias en los accidentes de atropellamiento que ocurran en un cruce, en el cual aquéllas mantengan en buen estado de funcionamiento los dispositivos automáticos o los servicios de señales a que se refieren los incisos 3.° y 4.°”

[55]CORRAL (2003), p. 409.

[56]MOLINARI (2004), pp. 204-206.

[57]SOTO (1982), p. 85.