Boletín Nº 17.337-07 sobre maternidad subrogada: La omnipresencia del recurso penal frente a lo aborrecible

El proyecto de ley correspondiente al Boletín Nº 17337-07, ingresado en enero de este año por un grupo de diputados, busca prohibir toda forma de utilización de la mujer como vientre de alquiler. Su objetivo principal es “proteger a las familias y, especialmente, a las mujeres y a los niños y niñas”, reconociendo una problemática ética y jurídica de creciente relevancia global. Sin duda, la práctica conocida como “alquiler de vientres” abre debates complejos que reflejan cómo, una vez más, el cuerpo de las mujeres se comercializa y cosifica en una sociedad estructurada para ello, exponiendo especialmente a mujeres jóvenes, precarizadas y del sur global al abuso y desamparo. Surge entonces la interrogante entorno a qué puede hacer el derecho penal por ellas, en qué casos y si la amenaza de una sanción cumple alguna función en reducir esta práctica.

El proyecto propone modificaciones legales en diversos cuerpos normativos, como el Código Civil y la Ley de Adopción, pero aquí me referiré exclusivamente a los cambios propuestos al Código Penal y de forma muy preliminar. Es importante partir señalando que, en línea con una tendencia generalizada, el proyecto no justifica la necesidad de introducir nuevos delitos ni menciona el bien jurídico que se pretende proteger. La ausencia total de cualquier análisis, referencia a datos y desarrollo de argumentos refleja que la herramienta penal aparece como una respuesta automática y obvia por parte del legislador frente a los problemas sociales complejos. Citar algunos informes internacionales, aludir convenientemente a la teoría del apego y a la naturaleza maternal de las personas que gestan y hacer menciones genéricas al interés superior del niño, no son “argumentos” suficientes para comenzar a discutir sobre criminalización.

La moción parlamentaria pretende introducir tres nuevos delitos y modificar el actual art. 411 quáter sobre trata de personas. Este último, trasladado directamente desde el Convenio de Palermo hasta nuestra legislación, exige la verificación de medios comisivos y la presencia de ciertos fines como elemento subjetivo adicional. Las hipótesis de medios comisivos podrían, en parte, comprenderse como casos de ausencia de consentimiento (solo en sujetos pasivos mayores de edad). La propuesta sigue tendencias europeas, como la Directiva 2024/1712/UE relativa a la prevención y lucha contra la trata de seres humanos, ya adoptada por otros Estados. Las críticas a la técnica de tipificación de la trata y la efectividad de la persecución penal en esta área merecen un análisis aparte, pero en principio, su incorporación no resulta disruptiva al tratarse de un nuevo supuesto de explotación no consentida[1].

En cuanto a los nuevos tipos penales, se propone sancionar, en primer lugar (art. 358), a quien intermedie entre la mujer disponible -por cualquier razón -para la utilización de su vientre -con o sin material genético propio- y quienes deseen recibir a ese recién nacido. Este delito se agrava si es reiterado o si se realiza con ánimo de lucro. Un segundo delito (art. 359) sanciona al facultativo que, “abusando de su oficio”, interviene en un proceso con fines de maternidad subrogada. El tercer delito (art. 360) sanciona a quien intermedie, organice, realice o publicite la maternidad subrogada bajo ciertas hipótesis que pueden traducirse como una merma a la autonomía de la mujer.

Las penas propuestas son severas: presidio menor en su grado medio y multa de 1.000 UTM para el primer tipo, y presidio mayor en su grado mínimo con multa de 5.000 UTM en su modalidad agravada. Para el facultativo que abusa de su oficio, la pena va de presidio mayor en su grado mínimo a medio y multa de 5.000 UTM. Si se verifica abuso de dependencia, grave desamparo o inducción por inexperiencia o ignorancia contra la mujer gestante, la pena es de presidio máximo en su grado medio a máximo, también con multa de 5.000 UTM.

Sobre esta nueva “triada” criminalizadora, cabe señalar varios aspectos. En primer lugar, no basta con afirmar que la mujer no será sujeto de sanción penal para sostener que no será expuesta a procesos de criminalización. Para afirmar lo anterior, es útil recurrir a la acalorada y difícil discusión en torno al trabajo sexual, vinculada también a la autonomía de las mujeres y su protección. La evidencia – y la propia voz de quienes ejercen la prostitución- ha mostrado que, pese a que no se sancione a quien comercia directamente con su cuerpo, la tipificación de otras conductas tales como el consumo o la tercera locación, ha traído mayor intervención policial y penal, muchas veces arbitraria y dañina, contra las mujeres involucradas, excluyéndolas de circuitos de protección social e integral.[2]

A su vez, el proyecto no distingue entre las diversas modalidades de maternidad subrogada, que pueden tener fines altruistas y mediar consentimiento. De hecho, instrumentos como la propia Directiva (UE) 2024/1712 introduce un matiz relevante: la criminalización de la intermediación se centra en los supuestos en que existe explotación, coacción o engaño, no en toda intermediación per se. Así, la intermediación en contextos de subrogación altruista, libre y consentida, sin ánimo de lucro ni explotación, puede no estar sujeta a sanción penal en algunos Estados miembros, siempre que se respete la autonomía de la mujer. Desde esta perspectiva, la normativa propuesta parece ordenar las conductas en base a tres niveles de afectación de la autonomía de la mujer gestante, aunque en su justificación no hace mención al consentimiento ni a la libertad. En un primer nivel, hay un delito que no contempla medios comisivos; otro sancionaría el consentimiento viciado; y otro, que remite al delito de trata, la ausencia de consentimiento. Este esquema transgrede principios fundamentales del Derecho penal, como el de lesividad y última ratio, especialmente en lo que respecta al tipo penal que sanciona la intermediación en relaciones consentidas para la maternidad subrogada. También hay una evidente transgresión al principio de proporcionalidad ya que el tipo penal del art. 360 equipara conductas como la de realizar y publicitar.

Además, se vislumbran posibles problemas de concurso y ambigüedad: no queda claro cuándo un facultativo abusa de su oficio o cuándo comete el delito del art. 358 en su modalidad agravada si recibe remuneración. De cualquier forma, sería sancionado aun con el consentimiento de las partes o el perdón del ofendido, lo que plantea dudas sobre quién es el sujeto pasivo. La sobre-inclusión de la norma no es el único problema; también existe infra-inclusión, pues conductas coactivas no captadas por los verbos rectores del delito de trata podrían no encajar en las hipótesis del art. 360.

Este debate, complejo e incómodo, no pretende defender una tesis liberal frente al problema de la explotación y opresión de las mujeres, como si la comercialización del cuerpo pudiera traducirse en una victoria frente a la discriminación sistemática. La autonomía de las mujeres suele situarse entre los polos del dominio patriarcal total y las condiciones favorables para la libre elección, y probablemente quienes alquilan sus vientres suelen estar cerca del polo que no permite demasiado margen de decisión. Sin embargo, la eficacia de la sanción penal para prevenir la violencia y la explotación contra las mujeres no ha sido probada exitosa y, de hecho, la relación género-Derecho penal es sumamente compleja.[3]

La dimensión simbólica de la ley, que pretende transmitir a la sociedad que prácticas como la compra de recién nacidos son aborrecibles, no es suficiente para proteger a mujeres y niños; por el contrario, puede ser perniciosa. Genera desconfianza y deslegitimación del sistema, pues las normas no cumplen sus funciones y desvían recursos de políticas que sí contribuyen al control de estas conductas, medidas ausentes en este proyecto que omite cualquier tipo de medidas de prevención y reparación. No todo lo que nos parece intolerable merece una respuesta penal, menos cuando existe, aunque sea mínima, la posibilidad de una decisión independiente. Lo más importante de todo es que la respuesta estatal para las víctimas no puede agotarse en un proceso judicial, que para las mujeres más precarizadas –migrantes, racializadas, irregulares, pobres– es simplemente insufrible.

[1] Sobre la discusión del consentimiento en la trata de personas ver HÖRNLE, Tatjana*. El movimiento internacional contra la trata de seres humanos: algunas consideraciones críticas.*ADPCP, VOL. LXXIV, 2021

[2] Ver https://www.ohchr.org/sites/default/files/2024-03/a-guide-on-the-human-rights-of-sex-workers-March2024.pdf; https://www.amnesty.org/es/documents/eur29/5156/2022/es/; https://www.oas.org/es/centro_noticias/comunicado_prensa.asp?sCodigo=C-025/25 (todos consultados por última vez el 03/02/2026)

[3] Ver, entre muchas, BODELÓN, Encarna. El cuestionamiento de la eficacia del derecho en relación a la protección de los intereses de las mujeres. Revista Delito y Sociedad, Nº 12, 1998, pp. 125-138; MAQUEDA ABREU, María Luisa. “¿Es la estrategia penal una solución a la violencia contra las mujeres? Algunas respuestas desde un discurso feminista crítico” en *InDret,*2007, págs. 1-43; LORCA FERRECCIO, Rocío, 2024. “Ideologías feministas sobre el derecho penal: entre punitivismo y abolición” en LORCA FERRECIO, F. *Feminismo y Derecho Penal,*Valencia, Tirant Lo Blanch, págs. 53-81 y JULIANO, Dolores. “Feminismo y derecho penal, una relación penosa” en DAICH, D; VARELA, C. *Los feminismos en la encrucijada del punitivismo.*Buenos Aires, Editorial Biblos, 2022, págs. 37-52