Alimentos decretados en causas proteccionales, una teorización necesaria (II)

Retomo, mediante la presente, y a más de un año de su publicación, aquel intento por formular una teorización respecto a la facultad o diligencia de oficio del juez de familia, en circunstancias de ventilarse un procedimiento sobre medidas de protección por vulneración de derechos de los niños, niñas y adolescentes, de decretar alimentos provisorios en favor de tales sujetos de (especial) protección [1]. Y aquello requiere de una teorización, pues, se trata de una práctica que no tiene expresión de causa legal propiamente tal que así lo prevenga, ergo, su aplicación es – en cuanto obviedad, una respuesta judicial necesaria para la protección de los derechos de los NNA, en cuanto a sus necesidades patrimoniales – resultado de la construcción y aplicación de máximas propias del Derecho de Infancia que adapta la naturaleza propia de éstos juicios, por un lado, y disposiciones especiales sobre las reglas de alimentos contenidas en el Código Civil (arts. 321 y ss.) y en la Ley Nro. 14.908. El primer paso para desarrollar tal cometido fue esbozar la diferenciación macro acerca del porqué de un procedimiento “ordinario” por uno, y “extraordinario” por otro. Concluyendo, en el primer apartado de esta serie, que las causas justificantes de tal bifurcación de ritos procedimentales se retrotraen a razones de política pública que el Legislador tiene a la vista al momento de diseñar el proceso jurisdiccional y los procedimientos que le hacen posible, en términos que éstos últimos sean eficientes y eficaces para responder, desde la lógica adversarial, a los conflictos entre los particulares.

Ahora bien, para la secuela de nuestro cometido, corresponde ocuparnos de ciertos tópicos aún dentro del contexto de formulaciones conceptuales para hacerme cargo, en una última etapa, de la dimensión procedimental propiamente tal. De momento hemos de precisar: la naturaleza del procedimiento de medidas de protección ante la vulneración de los derechos de los NNA; la naturaleza del derecho a percibir a alimentos provisorios; y ejercitar una correlación entre ambas materias a efecto de encausarla dentro alguna de las causales del art. 71 de la Ley Nro. 19.968 para concebirla como una diligencia oficiosa propia en estos juicios, supliendo así la (aparente) falta de causal legal que les habilita como medida cautelar de especialidad.

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De la Naturaleza Jurisdiccional del Procedimiento del Párrafo 1° del Título IV de la Ley Nro. 19.968

El logro procesal más grande de la Historia Moderna post Revolución Francesa, que incide en el Derecho Procesal en cuanto disciplina autónoma, quizás, es el reconocimiento expreso a nivel constitucional y modulado mediante la organización y distribución de la facultad jurisdiccional de las instituciones que conforman el Estado de Derecho y Republicano, es la garantía o derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, operando, por un lado, como obligación del Estado en prestar el servicio de administración e impartición de justicia mediante la creación de órganos que ejerzan las facultades de conocer, juzgar y ejecutar lo forzado; y la posibilidad real de los particularesde que sea un tercero imparcial, dentro del contexto de un mega diseño de mecanismos institucionales a la resolución de conflictos jurídicos de relevancia para la vida cívica en sus distintos aspectos convivenciales, y cuyo fin ulterior es monopolizar la impartición de justicia e impedir la autotutela ilícita. En otras palabras, la faz subjetiva del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es el “acceso de los particulares a la justicia”. Es sobre tal concepción que su formulación más tradicional esté vinculada a la idea (reduccionista) de que es la facultad de los particulares de impetra ante el Estado una debida protección jurídica, que evite la indefensión [2].

La fijación por el diseño de determinado procedimiento, del cual depende la eficiencia del servicio de administración e impartición de justicia, cobra un rol no baladí, por el contrario, de la decisión del Legislador sobre tal aspecto depende las cantidades de actos y diligencias procedimentales por medio de las cuales se logra al conocimiento de los hechos y de la mejor tesis jurídica que sostiene la pretensión en juicio; la extensión de los plazo para el despliegue de los mismos a so pena de tenérselos por precluidos; la posibilidad o no de poner a disposición de los litigantes medios de impugnación de las resoluciones judiciales ya sea durante la tramitación ordinaria de la instancia o al final de la misma – tras haberse dictado sentencia definitiva –, vinculados con errores de anulación del procedimiento por vicios de fondo o forma, así como la cantidad de tribunales que intervienen en éste proceso impugnatorio; entre otros aspectos que condicionan la eficacia y eficiencia del derecho a la tutela jurisdiccional.

Hemos dicho, sobre este punto, que lo normal es que el Legislador establezca un procedimiento común y supletorio lo suficientemente amplio, a lo menos, para conocer de la mayor cantidad de acciones destinadas a resolver un conflicto actualmente vigente y de relevancia jurídica. Tal procedimiento es uno de carácter declarativo y de lato conocimiento, cuyo diseño depende de los principios y mecanismos por el cual se consagran ciertas garantías o intereses públicos, así la adopción de un modelo de tramitación verbal se distancia de uno cuya tramitación es por completo escriturada; o la libertad de medios probatorios y de valoración a otra de prueba legal y tasada; etc. Con todo, el derecho de acción a la tutela jurisdiccional efectiva, se adecua al objeto de su impetración (constitutiva, declarativo o de condena), por uno, y la forma por la cual se entiende – ordinariamente – es ser protegida tras la dictación de sentencia definitiva de instancia que se encuentre firme y ejecutoriada, por otro. La eficacia de la sentencia que pone término al conflicto en instancia depende, entonces, de que sea ejecutable y ello, a su vez, se abnega al aspecto volitivo de los litigantes en relación al decidendum litis y su posibilidad de recurrir de impugnación. Aquí, la sentencia es objeto y fin del proceso jurisdiccional. Y ella no sólo como acto jurídico procesal unilateral privativo del juez, sino como resultado final de la prosecución ordenada y agotamiento satisfactorio de cada etapa y acto procedimental, sin importar mucho, dado el efecto de litispendencia, sí de precluido que sea cada una de dichas etapas se ha producido alguna variación substancial de las circunstancias que motivaron la impetración de la acción.

En lo que respecta al procedimiento de protección ante la vulneración de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, en contexto de sus relaciones familiares y demás contextos de habitual desarrollo cognitivo y biológico, se encuadra dentro de lo que la doctrina moderna ha llamado tutela jurisdiccional anticipada, es decir, previo a que el tribunal conozca sobre el fondo de la denuncia – en su sentido genérico: requerimiento – formulada ante el juez de familia por alguno de los medios del art. 70 de la Ley Nro. 19.968 – en adelante e indistintamente como Ley de Tribunales de Familia o LTF – puede, por medio de alguna de las medidas cautelares del art. 71 LTF, salvaguardar, en pro de restablecer el estatus de indemnidad, los derechos de los niños, niñas y adolescentes a un estado anterior a la vulneración.

Nótese que el procedimiento, al tenor del Párrafo I del Título IV de la Ley de Tribunales de Familia le llama “De la Aplicación Judicial de Medidas de Protección de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes”, vale decir, un procedimiento especialmente destinado, primero, a conocer de la demanda, oficio o denuncia sobre un hecho vulneratorio de los derechos de estos sujetos especiales de derecho y, segundo, del propio merito de los antecedentes, aplicar, instruir u ordenar y monitorear la ejecución de las medidas de protección. En este sentido, y siguiendo lo dicho por el profesor Alejandro Romero Seguel, ésta especial clase de tutela jurisdiccional se caracteriza por el hecho que “los jueces pueden adoptar algunas medidas para satisfacer o proteger el derecho, cuando hay casos graves urgentes que lo justifiquen, sin tener que pasar el solicitante previamente por la tramitación de un juicio de lato conocimiento o esperar que se agote la tramitación de los recursos”[3]. A este respecto, no puede confundirse la naturaleza de ésta clase de procedimiento con la Tutela Cautelar, pues ésta última es auxiliar a una pretensión inicial o contenciosa litis que es resuelta en la sentencia definitiva, ergo, las medidas cautelares no tienen por objeto la satisfacción de un derecho propiamente tal, como sí, en cambio, lo tiene las medidas adoptadas en la tutela judicial anticipada, pues se entiende que el decreto que provee una medida de salvaguarda es per se una satisfacción a un derecho en estado de vulneración, cualesquiera sea su grado. Ya el encabezado del propio art. 71 LTF establece que “en cualquier momento del procedimiento, y aun antes de su inicio…, cuando ello sea necesario para proteger los derechos del niño, niña o adolescente, el juez podrá adoptar alguna de las siguientes medidas…”

Sí bien he decidido dejar el detalle de las medidas cautelares del art. 71 LTF para el inicial de éste comentario, ha de tener presente el Lector que se tratan, en su conjunto, de una especie de la potestad cautelar general del juez de familia contemplada en el art. 22 LTF, teniendo aplicación preferente – las del art. 71 LTF – por sobre las innovativas e innominadas de la formulación abierta de precitado potestad cautelar del juez de especialidad, es decir, no pueden dictarse otras medidas de protección que las del catalogo del propio artículo (inciso final del art. 22 LTF). Hecho que refuerza aún más, entonces, la idea de encauzar este especial procedimiento de protección dentro de la tutela jurisdiccional preventiva, pues las medidas del art. 71 LTF son, en sí mismas, objeto y fin del procedimiento junto con hecho y su naturaleza de la denuncia.

Una consecuencia, poco abordada, que se sigue de la naturaleza jurisdiccional es la imposibilidad de recurrir en contra del decreto que ordena e instruye la concesión de alguna medida especial de protección. Lo anterior se funda en dos argumentos: i.- el párrafo primero del Título IV LTF no se pronuncia al respecto, sólo se limita a condicionar temporalmente el efecto de las medidas a un plazo máximo de 90 días contados desde su dictación (inc. final del art .71 LTF). En este sentido, entonces, uno pensaría que sí nada dice habría que recurrir al principio de no prohibición expresa, vale decir, que la omisión de reconocimiento de algún medio impugnatorio no significa que dicha posibilidad de revisión esté prohibida, ergo, es recurrible por medio de apelación; ii.- en línea con lo anterior, en materia de familia, el recurso de apelación recibe regulación especial respecto a su concesión: art. 67 nro. 2 LTF las limita a las sentencias definitivas, las interlocutorias que ponen término al procedimiento o hacen imposible su continuación, y las que se pronuncian sobre medias cautelares. Empero, éstas últimas, y tal como lo establece la regla de clausura del art. 22 inc. final, al existir un principio de especialidad entre medias de protección y las cautelares ordinarias, se sigue que son inapelables. (Santiago, 17 de marzo de 2026)

[1] La primera parte de esta serie se encuentra publicada en Diario Constitucional, cuya fecha de publicación data de 4 de marzo 2025: https://www.diarioconstitucional.cl/articulos/alimentos-decretados-en-causas-proteccionales-una-teorizacion-necesaria-i/

[2] El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva se modula o expresa por medio y para la realización de otros derechos: el derecho de acción (derecho de acción a la tutela jurisdiccional) y otras garantías y derechos vinculados a la voz de debido proceso.

[3] Romero S., Alejandro (2014) “Curso de Derecho Procesal Civil. La Acción y la Protección de Derechos” Tomo I, 2da edición (Ed. Legal Publishing, Chile) p.62