Cuatro concurrentes que podrían remodelar la ley en EE.UU.

Varios votos concurrentes emitidos durante el último período de la Corte Suprema de Estados Unidos proponen cambios que, de ser adoptados, transformarían profundamente el derecho constitucional en ese país.

En Chiles v. Salazar, el tribunal aplicó escrutinio estricto a una ley de Colorado que prohibía las terapias de conversión, considerándola una restricción de contenido basada en el punto de vista, y la declaró inconstitucional. La jueza Elena Kagan, en una opinión concurrente a la que se sumó Sonia Sotomayor, sostuvo que si la ley hubiese sido solo una restricción temática —y no de punto de vista—, la cuestión sería "diferente y más difícil", lo que sugiere que bajo su criterio las restricciones temáticas podrían no requerir escrutinio estricto, contradiciendo precedentes como Carey v. Brown y United States v. Playboy Entertainment Group.

En Chatrie v. United States, el juez Neil Gorsuch criticó el test de "expectativa razonable de privacidad" fijado en Katz v. Estados Unidos (1966). "Si Katz se ha convertido en un elemento familiar de nuestra jurisprudencia, no me parece más persuasivo por ello. ... Carece de base en el texto o la historia de la Constitución. Las protecciones de la Cuarta Enmienda no dependen de 'la infracción de alguna abstracta expectativa de privacidad cuyos contornos quedan librados a la imaginación judicial'", escribió. En su lugar propuso un enfoque basado en la protección de los "efectos" personales: el historial de ubicación sería propiedad del usuario y obtenerlo sin orden judicial vulnera la Cuarta Enmienda. Esta aproximación excluiría de protección otros métodos de vigilancia como drones o cámaras, que no constituyen intromisión en "efectos".

En Monsanto Co. v. Durnell, el juez Clarence Thomas fue más allá y cuestionó la constitucionalidad de la ley federal de pesticidas en tres frentes. Primero, afirmó que "la ley probablemente excede la autoridad del Congreso bajo la Cláusula de Comercio", pues regula la agricultura y la manufactura, actividades que la jurisprudencia de inicios del siglo XX consideraba ajenas al "comercio". Segundo, advirtió que la delegación de poder legislativo a la EPA podría ser inconstitucional, retomando una doctrina de no delegación que no se aplica desde 1935. Tercero, argumentó que las regulaciones administrativas no deberían tener efecto preclusivo sobre las leyes estatales.

En Trump v. Barbara, el juez Brett Kavanaugh, si bien no propuso un cambio de doctrina, opinó que la orden ejecutiva sobre ciudadanía por nacimiento podría ser declarada inconstitucional por motivos estatutarios y no constitucionales.

Las opiniones reflejan tensiones profundas al interior de la Corte respecto del alcance de las libertades civiles y el poder federal. La información fue publicada por SCOTUSblog.