La función social de la propiedad: el equilibrio entre el dominio individual y el interés colectivo en el artículo 19 N° 24 de la Constitución

1. Hoy existe una asimetría estructural en nuestras ciudades: si la plusvalía de un terreno aumenta gracias a una obra pública, el propietario suele retener ese beneficio; pero si el Estado restringe el uso de ese terreno por el bien común urbano, el costo recae exclusivamente sobre el privado. ¿No resulta contradictorio que el propietario cargue unilateralmente con el costo de la planificación urbana, debilitando la certeza jurídica sobre el derecho de dominio?

Yo pienso que se trata de dos cosas distintas. Una, es lo que refiere a la planificación urbana, que es un tema de gestión administrativa del territorio, y, otra, es la certeza jurídica del derecho de dominio privado. La planificación urbana es una política pública de ordenación territorial que busca aprovechar de mejor forma los espacios comunes en interacción con los privados. El derecho de dominio que no se circunscribe sólo a lo privado, parte de una premisa importante cual es que es un derecho absoluto, perpetuo, inalienable e imprescriptible, lo que nace de la sola lectura del art. 19, N° 24 de la CPE. A lo que pueden aspirar, por lo tanto, los privados, es a adquirir toda clase de bienes y derechos, y a detentarlos como les plazca, teniendo como únicos límites la ley y el derecho ajeno. Al establecer el legislador esas limitaciones, no le resta certeza al dominio, sino que le atribuye prerrogativas a su titular que en nada implican un debilitamiento. Decir: “esto es mío” de la puerta para adentro, es ejemplo de aquello. De la puerta para afuera, la cuestión cambia, ya que, si cruzamos esa puerta, salimos de nuestra zona propia y excluyente de confort, para entrar en una zona de uso común. Allí, el Estado tiene todas las facultades para hacer lo que quiera. Recordemos que el art. 590 del CC justamente parte de esta idea: todo pertenece al Estado, salvo que esté en manos de privados. El respecto debe ser mutuo, no existiendo ninguna contradicción.

2. Protección ambiental versus Uso de la tierra: La Constitución incluye el patrimonio ambiental dentro de la función social. Hoy vemos proyectos paralizados por encontrarse sobre humedales o cerca de bosques nativos en terrenos privados. ¿En qué momento la protección de la naturaleza se convierte en una «expropiación sin pago» al vaciar de contenido económico a una propiedad privada?

Para Heidegger el entorno (dasein), importa el respeto por todo aquello que nos rodea, de forma que exista una debida coexistencia entre lo humano y la naturaleza. No podemos olvidar que somos parte de la naturaleza; que formamos parte de la animalidad y, por ello, de la cadena alimenticia. Lo que sucede es que vivimos encerrados en burbujas a las que llamamos ciudades, y eso nos ha vuelto indolentes con aquello que se encuentra extra domos. De ahí, que si con la edificación de una planta de energía eléctrica, por ejemplo, provocamos una afectación nociva en el medio ambiente donde ella se ubica, el mandato constitucional debe prevalecer sobre los intereses de particulares, pero no en forma absoluta, ya que el Estado debe velar porque exista un equilibrio que permita que, ante una inmisión como la señalada, exista la respectiva contraprestación. La regla no es que una parte se las lleve peladas, como se dice vulgarmente, sino que seamos capaces de encontrar soluciones, tal como hace más de mil años, lo hicieron los romanos. En efecto, ante cuestiones tan simples como el escurrimiento natural de las aguas lluvias, los romanos implementaron reglas jurídicas que crearon estructuras que daban paso a tal escurrimiento, como son los canales y demás construcciones destinadas a la conducción de las aguas, sobre todo en zonas rurales. No es que, por lo tanto, se vacíe de contenido económico a un predio, sino que éste pueda generar una utilidad más allá de la afectación del entorno ambiental.

3. Cuando una propiedad es declarada «Monumento Nacional», la sociedad gana en cultura, pero el dueño pierde gran libertad para modificar o vender comercialmente el inmueble, debiendo además mantenerlo. ¿Es esta una carga desproporcionada que vulnera la esencia del derecho de propiedad bajo el pretexto del interés general o es un deber el que cargan los particulares al detentar propiedad que aporta a la sociedad?

Lo que no puede ocurrir es que una propiedad sea declarada monumento nacional (MN), y se la deje abandonada a su suerte. En todas las ciudades existen “elefantes blancos”, construcciones que no pasaron los estándares mínimos de construcción, o lisa y llanamente, quienes construyeron quedaron sin fondos y, pasado un tiempo bastante amplio, no obtuvieron, o no pudieron obtener, los permisos que el Estado otorga para cualquier edificación. De esta forma, si los trámites caen en la burocracia absurda instaurada por los municipios, sobre todo, (pasar por todos los departamentos, por ejemplo), el problema es mayúsculo, y depende enteramente del Estado, no de los particulares. Y si los trámites son más sencillos y adecuados al procesa de que se trata, será posible que esa edificación pueda generar toda la utilidad proyectada en su inicio. Si no, el Estado debe ser sancionado. Hay casos de edificios declarados MN, y que han sorteado con éxito los avatares de mantener lo antiguo. Ejemplos que pueden verse son: la nueva sala de conciertos de la Universidad de Chile que aprovechó las viejas instalaciones de una antigua facultad, y creo un edificio moderno. Ahora, lo que sí observamos es precisamente la demora: 12 años. Eso no es posible. El otro ejemplo, es el pequeño Mall que se construyó al alero del antiguo edificio de El Mercurio, que ha mejorado notablemente el sector.

4. Históricamente, ¿cómo debería Chile balancear la concepción del Código Civil de 1855, que permite un uso «arbitrario» de la propiedad, con una visión moderna que entiende la función social como un «deber» ineludible del propietario y no solo como una limitación externa?

La referencia a la arbitrariedad no es absoluta, ya que, si bien el CC la sostiene, a reglón seguido, expresa dos limitaciones: la ley y el derecho ajeno, lo que quita de inmediato el título de arbitrario al ejercicio del derecho en cuestión. Sin embargo, hay que distinguir esta figura omnipotente del dominio como señorío (noción española de este derecho real), y la propiedad que, modernamente, puede entenderse como un desmembramiento del dominio. De esta manera, se puede sostener que la de dominio es una noción absoluta, y que la propiedad es una noción relativa, y por ello, es posible establecer, por ejemplo, la especialización en materia minera, de aguas o indígena, dando origen, en esa medida, a una propiedad minera; una propiedad de aguas; y, una propiedad indígena. Si, a todo esto, sumamos que algunos de los atributos del dominio, pueden dar origen a la constitución de derechos reales en cosa ajena, distintos del dominio (como el usufructo, las servidumbres, o la hipoteca), el sistema jurídico se aparece como notablemente pleno.

5. El diseño de nuestras ciudades requiere cada vez más espacio para viviendas sociales y proyectos de adaptación climática, pero el Estado a menudo choca con los límites rígidos de la propiedad privada. ¿Cómo debería modernizarse nuestro sistema legal para que la necesidad de indemnizar al dueño no se convierta en una barrera que paralice el desarrollo urbano urgente?

Pienso que el sistema de inmisiones en Chile es adecuado en tanto y en cuanto, se focaliza en indemnizar al particular expropiado conforme a las reglas del mercado. De hecho, el Estado no debe hacer los cálculos basado en la avaluación fiscal (técnico-tributaria), ya que esa tasación es inocente frente a los valores que establece el mercado de bienes raíces. El Estado avalúa de esa forma para que los particulares puedan pagar anualmente el impuesto territorial. Si tomara en cuenta el valor de mercado, la verdad es que el impuesto sería impagable. Al revés, como el sistema admite que el particular reclame del precio de la expropiación, eso no debiera paralizar las obras, ya que sólo se refiere a una discusión que no es de fondo, sino que adjetiva. Solamente se discute el quantum. Por ello, una expropiación no paraliza el desarrollo urbano, sino sólo lo ajusta al justo precio que se debe pagar por el Estado. Aplicar consideraciones morales o éticas, está lejos de ser un buen indicador de progreso.****

6. ¿Dónde se encuentra para usted el punto medio entre el derecho de propiedad y la función social? ¿Cree que la propiedad debe tender a ser absoluta, o por el contrario, que debería estar plenamente sujeta y orientada al bien común?

Primero, hay que decir que la noción de función social es de reciente aparición en las constituciones modernas. Si bien tiene sus orígenes en los estudios de Comte, Durkheim y Duguit hacia fines del siglo XIX, el tercero de los nombrados no la expresó a partir de sus estudios de derecho privado, sino de derecho público. Duguit no se rebela contra el sistema de propiedad privada, sino que la refuerza sosteniendo que “lo que se modifica es la noción sobre la que descansa la protección social de la propiedad privada, no la propiedad privada misma”. El dominio ‘es’ un absoluto, sin dudas; la propiedad, en cambio, es relativa y limitada. La función social atañe por ende al Estado, que es quien persigue el bien común a través de políticas públicas. Total, ya es dueño de todo aquello que no es de los particulares.

7. Con la crisis de la vivienda como tema central en Chile, ¿podría la función social de la propiedad usarse para justificar la expropiación de terrenos o inmuebles ociosos para destinarlos a vivienda social, o eso sería ir demasiado lejos?

Insisto en el punto: es el Estado el que debe propender al bien común, y no el particular. Esta labor estatal se realiza a través de políticas públicas, para el caso, de vivienda. Ahora, que las viviendas sean de baja calidad, no es problema del privado, sino del Estado que no ejerce un control adecuado sobre quienes son sus contratistas, empresas que aparte de ser tales, deben ser también solventes. Se observa que el ‘amiguismo’ es muy profundo en una sociedad corrompida. Por último, el Estado es dueño de mucho territorio: ¿no sería más fácil juntar al Ministerio de Vivienda con el Ministerio de Bienes Nacionales? Lo es, de hecho. Pero las agrupaciones de funcionarios de uno y otro, se oponen con argumentos extra jurídicos. El Estado allí debiera golpear la mesa, o modificar su burocracia normativa en aras de un más eficiente traspaso de bienes fiscales de un ministerio a otro.

8. Si usted pudiera reescribir hoy el artículo 19 N° 24, ¿qué cambiaría para equilibrar mejor el derecho de propiedad con las necesidades sociales del país?

La verdad es que no se requiere un cambio constitucional, sino una revolución reflexiva de la que hablaba Maturana; una que nos permita darnos cuenta de que hay que cambiar en nuestra cabeza para luego realizar los cambios legales, y no necesariamente constitucionales, para generar políticas públicas que acojan la demanda por viviendas dignas.